2014年7月13日，马某在呼和浩特市接到四子王旗张某飞和小曹的电话，二人让他来四子王旗带海洛因，张某飞准备购买10克海洛因，小曹准备购买7克海洛因。2014年7月13日中午，马某到呼和浩特市红旗街和一个彝族女人买了约18克海洛因。2014年7月15日13时左右,被告人马某与其女朋友李某某,由被告人马某开李某某的本田雅阁轿车来到四子王旗乌兰花镇,马某电话联系了李某彦，马某与李某彦在乌兰花镇建设路信息部南李某某的车里进行毒品交易,李某彦用280元向被告人马某购买了约半克海洛因。后在14时左右,马某电话联系了小曹，马某在货运市场附近公路上与小曹在车中交易时,马某被公安局干警当场抓获,并从车中搜出毒品海洛因17.74克及一台电子称和280元毒资。 2014年7月18日，四子王旗公安局干警，依法对被告人马某和李某某在呼和浩特市租住的房屋进行搜查。经搜查在东侧卧室（马某卧室）搜出大量毒品和贩卖毒品的工具。并从客厅和厨房等处发现制毒工具和物品及吸毒工具。后经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定：2塑料瓶白色片剂为脑复康37.21克；4块白色固体海洛因16.43克；3塑料包白色固体海洛因2.3克；1塑料包白色固体海洛因0.39克，共计从家中查获海洛因19.12克。

【审判】

法院认为，被告人马某违反国家毒品管理规定，以出卖为目的，购买了毒品，并将购买的毒品带到交易现场，在交易时被抓获。其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人马某非法持有毒品，数量较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条第二款之规定，构成非法持有毒品罪，以被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零九个月。并处罚金10000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，数罪并罚合并执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金15000元。

【分析】

本案在审理过程中，存在下列争议焦点（一）、一罪与数罪的问题。 1、我院审理的被告人马某贩卖毒品一案，马某开车从呼和浩特市把18克海洛因带到四子王旗乌兰花镇准备出卖，在购买毒品的人员到达交易地点，准备交易时，被公安机关抓获，购买毒品人员逃跑。《中华人民共和国刑法》第347条规定的 走私、贩卖、运输毒品罪，是选择性罪名，如果行为人以贩卖为目的，针对同一宗毒品分别实施了运输、贩卖行为的，定贩卖毒品一罪还是定运输、贩卖毒品罪，在审理中，第一种意见认为，对行为人同一定罪名实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，定贩卖、运输毒品罪。第二种意见认为，行为人以贩卖为目的运输毒品，只定贩卖毒品罪，没有必要再将运输行为单独定罪，认定为贩卖毒品罪即可，因为毒品犯罪中单纯的运输行为具有从属性、辅助刑的特点，对于这部分人，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品中的运输毒品分子有所区别。而且贩卖毒品中的运输行为时贩卖行为的手段行为，若对运输毒品的行为再作单独评价，引起重复评价。审判中采纳了第二种意见。 2、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重，行为人带到交易现场的毒品为贩卖毒品数量，从行为人家中搜出的的毒品计算在贩卖毒品数量内还是非法持有毒品罪定罪有争议。在预审中侦查人员对此没有讯问，在审查起诉阶段，公诉人对此问题进行详细讯问，被告人马某辩称，家里的毒品用于自己吸食。公诉机关以马某贩卖毒品、非法持有毒品起诉。在开庭审理中，马某的供述也是家里的毒品用于自己吸食，所以，法院支持了公诉机关的意见。认定马某构成贩卖毒品罪与非法持有毒品罪。（二）、关于贩卖毒品既未遂问题。第一种观点认为，贩卖毒品罪的既遂，只要是实施了贩卖毒品的行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。第二种观点认为，贩卖毒品实际上转移给买方为既遂，至于转移毒品行为人是否获取了利益，则并不影响既遂的成立。第三种观点认为，贩卖毒品本身包含了贩与卖两种行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，就构成本罪既遂，而且无需必须卖出获利。上述三种观点中，第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯，而第一、第三种观点将贩卖毒品归于举动犯，第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取，第一、三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品的行为，可见这种观点存在不足。审判人员认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立，如果是意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则属贩卖毒品罪未遂。如上述所举的被告人马炜贩卖毒品案件中，马某的犯罪行为属于既遂。

来源：乌兰察布市四子王旗人民法院