关键词：刑期 新罪 减刑 数罪并罚 法理

来源：徐州审判

前言

徐州中院审监庭在梳理总结2019年发改案件的基础上，选取了办案过程中十个特别值得深思和反省的问题，力图通过反思促使原审始终保持自觉、自省的能力，以期其能够超越自身程序的局限来实现司法的正确性与正当性，这也是再审程序内在的价值体现。本期，小编将推送第九篇《此种情形下减刑刑期怎能计入已执行刑期！》，速来品鉴~~~

本期执笔人：丁世超 徐州中院审监庭法官助理

九思

算术公式不复杂，为什么刑期还算错了？

九省

最新法规未学习，以往法理没有深研悟透，对减刑裁定文字的表述理解简单甚至误读，是错算的直接原因。对冷僻、新颁法规的不知，只是学习不全面、不及时的表象，暴露的是对基本法理学习理解不深入、不系统的实质。

问题的提出:

刘某某曾被判刑七年，服刑期间，减刑一年，后被假释。假释期间，犯新罪。一审判决，撤销假释，判刑十一年；与原判未执行完毕的一年八个月十日并罚；决定执行十二年。后检察机关提出再审抗诉，认为在数罪并罚时没有将减去的一年刑期予以撤销，适用法律错误。再审改判认为，减去的一年刑期不应计入已经执行的刑期，原判刑罚未执行完毕的期刑为二年八个月十日；与新罪判处的十一年并罚；决定执行十二年六个月。

本案的争点：服刑期间已裁定减刑，又犯新罪数罪并罚后如何计算刑期？

具体为：减刑裁定减去的刑期是否应计入已执行刑期

一、司法实践中不应有争议的问题：在漏罪或新罪并罚情形下减刑裁定减去的刑期不计入已执行刑期

刘某某案所犯错误并非个例，此类错案在2019年刑事再审改判案件中占较高比例。错判原因具体为：一是《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号，以下简称《意见》）以批复的形式出现，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（法释〔2016〕23号，以下简称《减刑假释规定》）是针对的减刑、假释案件的办理，容易被刑事法官所忽视；二是减刑、假释裁定中会注明减刑后的剩余刑期、假释考验期，容易诱导刑事法官误认为是未执行刑期。但这只是错判原因的表象，根本问题是对基本法律理解的不够透彻、不够系统。

《意见》指出：近期，我院接到一些地方高级人民法院关于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时，原减刑裁定应如何处理的请示。为统一法律适用，经研究，提出如下意见：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。

《减刑假释规定》第33条规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效；第34条规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。

对于减刑裁定减去的刑期是否应计入已执行刑期的问题，2012年《意见》和2016年《减刑假释规定》已予明确，司法实践中不应再有争议。本案中，刘某某在假释考验期间故意犯罪，应撤销假释，将前罪未执行完毕的刑罚与后罪所判刑罚进行并罚。刘某某在服刑期间减刑一年，减去的一年刑期实际未执行，应计入没有执行的刑罚，故其前罪未执行的刑罚为有期徒刑二年八个月十日，应以此作为数罪并罚的对象与新罪判处的刑罚合并，以决定应执行的刑罚。

二、在漏罪或新罪并罚情形下减刑刑期计入已执行刑期违背罪刑法定原则

司法解释必然忠实于法律规定，不得做类推和扩大解释。实际上，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第70条和第71条 对罪犯的数罪并罚问题已规定得相当清楚。从《刑法》第70条规定可知，罪犯在刑罚执行完毕前被发现漏罪需要数罪并罚时，应对前罪和后罪所判处的刑罚合并，并将已经执行的刑期在新判决决定执行的刑期内予以扣除，即“先并后减”规则。“先并”，所并的对象是后罪判决和前罪判决所确定的刑罚，确定前罪刑罚的是前罪判决而不是减刑裁定；“后减”，所减的对象是已经执行的刑期，已经减去的刑期虽然经过裁定确认，但因未实际执行，故不属于已经执行的刑期，当然也就不在“后减”的范围内。而《刑法》第71条又规定，罪犯在刑罚执行完毕前又犯新罪需要数罪并罚时，应当把前罪判处的刑罚中未执行刑罚和后罪判处的刑罚合并决定应执行的刑罚，即“先减后并”规则。由“后并”的对象是前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚可知，“先减”的对象是前罪已经执行的刑罚即前罪判处的刑罚与没有执行的刑罚之差，没有执行的刑期包括前罪减刑后剩余刑期和减刑裁定减去的刑期。由此可见，《意见》和《减刑假释规定》所规定的“经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”、“原减刑裁定自动失效”等是对《刑法》第70条、第71条的严格解读。在漏罪或新罪并罚情形下，即便对《意见》、《减刑假释规定》不知，如对《刑法》基本条文学习全面、理解透彻依然不会出现类似错判。

根据《刑法》第70条、第71条之规定，经减刑裁定减去的刑期当然不计入已经执行的刑期，已经执行的刑期应当计算在新判决决定执行的刑期以内或在数罪合并前先予以扣减。但这又涉及到另一个法律技术层面的问题。如果前罪被判处有期徒刑，刑罚执行期间，无论对服刑罪犯如何减刑，已经执行的刑期都能计算在新判决决定的刑期以内或在数罪合并前先予以扣减。而前罪如果是无期徒刑以上刑罚时，将已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内或在数罪合并前先予以扣减就难以操作。因为，无期徒刑以上刑罚经过裁定减为有期徒刑后，被裁定减去的刑期本身就是一个未知数，无法计算服刑罪犯被裁定减去的刑期。因此，《意见》所规定的减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期就基本失去意义；而且，在数罪并罚后，新判决决定执行的刑罚必然是前罪判决判处的无期徒刑以上刑罚，已经执行的刑罚则无法计入新判决或在新判决内有所体现。《刑法》第69条在规制数罪并罚基本规则时，对被判处死刑和无期徒刑的情形作了除外规定，在对特殊情况下的数罪并罚进行规制时，亦应考虑死刑和无期徒刑这些特殊情形，方能体现刑法的公平、正义价值。为此，2016年《减刑假释规定》又规定，新罪并罚，原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效；漏罪并罚，原减刑裁定自动失效，根据漏罪发现的不同情形，对原减刑重新裁定确认；并在35条、36条、37条又做分类规定 。

三、减刑刑期不计入已执行刑期弥补减刑善后制约机制的缺失

减刑裁定减去的刑期不应计入已执行刑期应从减刑的实质条件把握和理解。我国刑法规定减刑的条件是确有悔改表现或立功表现。确有悔改表现的规定过于原则，相关司法解释以列举的规定进行了细化 ，但由于内容缺乏可操作性，评价确有悔改表现的具体标准仍不够明确。目前监狱普遍使用计分考核的方式量化减刑条件，将罪犯的考核得分作为提请减刑的主要依据。但是，这种计分考核制度存在注重劳动表现和日常行为，难以量化思想改造的缺陷，因而不能确保准确反映罪犯人身危险性的降低，反而会一定程度上助长罪犯投机的心理和功利改造的心态。立功表现的减刑又侧重于社会有益性的评价，而忽视罪犯的人身危险性的考量。基于以上原因，减刑裁定不能完全确保评价的真实性和可靠性，具有一定风险性。主观隐瞒漏罪被发现和故意犯新罪被追究则暴露了该风险。减去刑期不计入已执行刑期实质是对减刑裁定的否定，恰当的对原减刑的不足做好了补救。而不予计入已执行刑期，必然使并罚刑期更长，也体现了从人身危险性角度考虑从严处罚的精神，符合罪责性相适应的原则。

四、数罪并罚制度与减刑假释的衔接

减刑本质是对刑罚的变通方式，并非对原判决的改变，而是对原判执行的改变。执行刑罚虽以判决确定的刑罚为内容，但它并不是裁判权的附庸，刑罚执行本身具有相对独立性。刑罚执行过程中可以根据犯罪的悔改表现或者立功表现，对判决所确定的刑罚依法加以调整 。在裁定减刑以后发现漏罪或再犯新罪的情况下，能够对减刑价值产生否定作用的不是犯罪行为本身，而是其所反映的罪犯减刑依据的不足，即减刑时所确认的人身危险性与实际不符。这是就需要依据实际情况对减刑进行重新校准。《意见》规定，在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。《减刑假释规定》规定，如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。此举避免了因漏罪或新罪断然否定减刑效力，而抹杀刑罚执行的独立性和减刑评价的客观性，衔接好并罚后的刑罚执行，有利于罪犯的积极改造。

五、结语

对冷僻、新颁法规的不知，是学习不全面的表象，暴露的是对基本法理学习理解的不深入、不系统的实质。对于漏罪或新罪并罚时减刑裁定减去刑期应否计入已执行刑期问题，即便不知道《意见》和《减刑假释规定》的相关规定，在适用《刑法》第70条和71条两基本条文时也应当对减去刑期是否计入已执行刑期产生疑问，并在疑问的指引下去寻找被忽视的法律规定。而这个解疑过程又反过来加深了对基本法条的理解。所以，刘某某类案件错判的根本原因是办案法官对基本法律学习理解的不深入、不系统。