内容提要：

民营房地产开发企业在推动呼和浩特市房地产行业的发展中发挥着不可替代的作用，对地区经济发展的贡献有目共睹。作为呼和浩特市审理房地产行业案件的专业审判业务庭室，通过对民营房地产企业实地调研走访，了解企业在经营管理过程中遇到的法律问题，并结合近年来司法审判中大量涉诉民营房地产企业的司法案例，总结民营房地产企业经营中的共性法律问题，并提出解决的对策建议，以保障民营房地产企业的健康发展，促进营商环境的优化、帮助企业克服自身存在的问题，进一步激发企业在呼和浩特市经济发展中的活力。

主要创新观点：

1、总结归纳我市民营房地产企业在经营中出现的土地出让过程方面、项目施工开发方面、房地产销售方面的法律问题。

2、提出行之有效的对策建议：如司法机关统一逾期办理房屋产权证违约金的裁判尺度、对市场主体及行政监管机关提出具体的司法建议。

正文：

近年来，我国民营房房地产开发企业在市场经济环境下不断发展壮大，在企业数量、吸收劳动力、注册资本、实现利润等方面都有了较大增长，对地产经济的发展、土地财政的贡献也越来越大。据统计，全国工商联发布的2019年中国民营企业500强榜单中，有39家房地产企业入选，营收共计29028.81亿元，其中恒大集团有限公司、碧桂园控股有限公司、万科企业股份有限公司、中南控股集团有限公司、重庆市金科投资控股（集团）有限责任公司、龙湖集团控股有限公司营收超千亿元。恒大集团有限公司营收最高，共计4661.96亿元，碧桂园控股有限公司、万科企业股份有限公司位居第二和第三，营收分别为3790.79亿元、2976.79亿元。[ 数据来源：全国工商联、中商产业研究院整理]

就呼和浩特市而言，截至2017年底，全市民营企业主体到6.86万户，贡献了呼和浩特市40%以上的固定投资、50%以上的税收、70%以上的技术成果、80%以上的城镇劳动力。占全市GDP的比重已达到51%，占全市税收总额的64.6%，吸收从业人员超116万人[ 数据来源：内蒙古新闻网2018年12月13日报道]。其中民营房地产企业对呼和浩特市经济发展的支撑作用日益突出，本土企业，如内蒙古名都房地产开发有限责任公司、内蒙古巨华房地产开发有限公司、内蒙古金石蒙荣房地产开发有限公司等在过去年份中对呼和浩特市房地产的开发贡献了巨大力量；而恒大集团内蒙古公司、呼和浩特富力房地产开发有限公司、呼和浩特万达广场投资有限公司等作为全国性的知名民营企业进驻呼和浩特市后，近年来在我市房地产开发销售市场异军突起，所开发项目产权明晰、品质上乘、商业配套齐全，极大的改善了首府人民的居住条件、提升了居民总体居住水平。然而，在民营房地产企业经营发展过程中，存在着营商环境方面平衡的问题，存在着建设开发效率与严格落实审批之间的矛盾、存在着土地财政收入与抑制房价过快上涨之间的矛盾。笔者所在庭室作为呼和浩特市法院系统审理房地产类纠纷案件的专业庭室，通过对恒大集团内蒙古公司、呼和浩特富力房地产开发有限公司实地调研走访，了解企业在经营管理过程中遇到的法律问题，并结合司法审判中民营房地产企业遇到的实际问题，总结共性、并提出解决问题的对策建议，帮助民营企业克服自身存在的问题，进一步激发民营房地产企业在呼和浩特市经济发展中的活力。

一、人民法院审理涉民营房地产企业纠纷案件，及保障民营房地产企业发展的基本原则[ 参见呼和浩特市中级人民法院房地产审判白皮书]

在审理涉民营房地产企业纠纷案件，及为民营房地产企业的发展提供司法建议时，应以习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践、推动工作，严格贯彻最高法院关于贯彻落实党的十九届四中全会精神推进审判体系和审判能力现代化的工作部署，按照《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》的精神，坚持正确的政治方向，以政治效果、社会效果、法律效果相统一作为裁判和提供司法建议的基本原则。注重把握坚持保障民营房地产企业发展、保障民生利益、与促进经济发展相并重、坚持促进市场交易与规范市场行为相兼顾、坚持执行法律与贯彻政策相统一、坚持诚实信用的原则。

二、民营房地产企业在经营发展中面临的法律问题[ 参见呼和浩特市中级人民法院房地产审判白皮书]

近年来，呼和浩特市房地产市场发展较快，部分项目市场监管不到位，滋生了一系列问题。通过对企业进行实地调研，及对呼市地区两级法院受理的以民营房地产企业为主体系列案件进行分析，我市民营房地产企业涉诉案件居高不下，案件呈现多样化、群体化的趋势。当前我市民营房地产企业发展过程中显现出来的问题主要体现在以下几个方面：

（一）土地出让过程方面

土地出让合同作为民事合同纠纷增多。国家作为土地所有者以平等民事主体身份进入市场进行交易，在让渡土地使用权时，开发商和土地出让部门没有按照民事合同的契约自由原则订立土地出让合同，从而引发纠纷。笔者所在庭室受理呼和浩特市土地收购储备拍卖中心作为当事人的建设用地使用权合同纠纷呈逐年上升的趋势，涉及房地产开发企业多为民营企业，如呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司、呼和浩特市曦茂房地产开发有限责任公司、内蒙古海亮房地产开发有限公司、内蒙古庆宇房地产开发有限责任公司等。

此外，针对土地使用权转让，存在一地多买的现象，导致各个土地买受企业就同一土地使用权发生纠纷，以及向民营房地产企业逾期交付土地、交付的土地尚未进行整理，需民营房地产企业自行出资进行土地平整等现象，导致纠纷的发生。民营房地产企业因上述土地出让合同履行的纠纷，多采用协商解决的办法，仅有部分进入诉讼阶段。

（二）房地产项目开发施工方面

1、部分民营企业开发的项目先期违规建设、缺乏监管，导致后期“积重难返”。在住房改革、土地交易规则完善前不规范开发，导致土地转让没有通过招拍挂等手续、先开发后办手续等现象，导致后期很多房产证照不全，无法验收。

2、2014年至2018年受理的案件中，部分本土民营房地产企业开发的项目因得到有关部门“批示”，土地未批先建，无规划许可，也无开工许可即可开盘出售。少数本土企业房地产开发商直接开发建设，存在大量“先上车，后补票”违规开发建设项目，这也是产生“无证房”的重要原因之一。因为“无证房”的出售与转让无需房地产主管部门的备案登记或者办理产权登记手续，导致人民法院审理及执行该类房产时，常因无法确认房屋真实权利人而引发执行异议。

3、招投标操作不规范、不透明，招投标部门对竞标单位资质、主体资格审查不严，建筑施工领域借用资质现象突出，施工合同不规范。

4、过去几年，呼和浩特市存在部分行政事业单位集体集资建房，土地无手续，没有上平台，无法办理房产证。因该类房产私下交易无法遏制，导致政府大量契税流失，整个城市财产流动不合法，城市经济自我发展失序。此外，个别行政机构和事业单位用合作开发或全权委托给本土民营房地产企业的方式承建办公大楼，土地手续不完备，主体建成后无法验收，无法办理各种手续。

（三）房地产开发销售方面

1、过去几年，本土民营房地产开发企业在存在着完全凭借出让土地使用权套取银行资金用于房地产项目开发的做法，随着宏观经济情况的变化，商业银行银根收紧，银行不得不再向房地产开发企业发放用于交土地出让金的贷款，开发商必须投入大量的自有资金用于项目的前期开发，使得很多自有资金不足的开发商“借鸡生蛋”的想法成为泡影，从而引发资金链断裂，无法继续进行开发，最终导致项目烂尾。

2、在筹措开发建设资金方面，开发商申请银行贷款，除应具备土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证四证外，其自有资金（所有权权益）还应不低于开发项目总投资的30%。而且在预售商品房过程中，商业银行只能对主体结构已封顶的项目发放个人贷款，又使得部分自有资金实力不足的本土民营房地产开发企业通过购房人垫付建设资金的希望落空，部分开发商无法兑现对购房者可以进行按揭贷款的承诺，从而引发房屋买卖合同纠纷。

3、部分民营房地产开发企业大量使用认购书取代标准格式商品房预售合同，直接或间接导致了商品房面积缩水、逾期交房、逾期办证等问题的出现。

4、在建工程抵押与业主房屋买卖合同的冲突。部分民营房地产开发企业在办理在建工程抵押时，已经将部分房屋预售出去，导致业主和抵押权人之间的权利发生冲突，引发大量群体性诉讼。

三、司法机关关于保障民营房地产开发企业改革发展的举措及建议

针对民营房地产企业在土地出让、项目建设、房地产销售方面存在的问题，呼和浩特市中级人民法院民一庭对部分民营房地产开发企业进行了实地走访，了解企业在开发经营中的实际困困难，回答了有关法律问题的咨询；并就逾期办理房屋产权证书等问题进行充分研讨，客观公正的衡量了民营房地产企业支付违约金的标准，统一了全市两级法院的裁判尺度；从外，就行业其他市场主体及行政监管机关提出了行之有效的司法建议，具体如下：

（一）创新司法机关的服务模式，走访调研民营房地产企业，警示民营企业在经营中及时进行法律风险防控

近年来，国家级品牌房地产开发民营企业进驻呼和浩特市，为我市房地产开发行业注入了新的活力的同时，保障品牌级民营房地产开发企业的法律权益，优化我市房地产开发行业的营商环境，是司法机关义不容辞的责任。就开发商提出的“无理由退房”的认定标准问题、逾期办理房产证后支付违约金的标准问题、业主逾期偿还银行按揭贷款导致开发商承担保证责任后合同解除权的问题、商品房买卖合同解除后开发商再次出售的价格是否需与首次出售一致等问题进行了实地调研，探讨解答，通过一对一指导，有效地提示了民营房地产企业做好风险防范工作，收到了良好的社会效果。

（二）召开研讨会，统一司法裁判尺度 

近年来，呼和浩特市存在房地产遗留项目建设进展缓慢、房屋权属登记发证困难等遗留问题，群众购房后“办证难”的问题突出，我市目前有约38万房屋产权未办理产权证，有100余万人民群众购房后不能取得房屋产权证，人口数量约占全市的1/3，从而引发了大量以要求办理房屋产权登记并支付逾期办证违约金为诉讼请求的群体性案件。住房问题关乎最基本的民生，审理逾期办证违约责任案件关系着千家万户的房屋产权利益，也关系着包括民营房地产开发企业在内的众多开发商的实际利益及社会影响。根据中共呼和浩特市委员会办公室呼党办通【2019】53号《关于2019年解决城镇国有土地上房屋权属登记等历史遗留问题的通知》文件的相关精神，结合呼和浩特市中级人民法院近三年审理的逾期办证违约责任的典型系列案，呼和浩特市中级人民法院民一庭组织召开了呼和浩特市商品房买卖合同逾期办证违约责任问题的研讨会，并通过审委会表决通过，形成会议纪要，为两级法院在事实认定标准及法律适用形成统一了裁判尺为维护各方当事人权益，促进房地产行业健康发展提供司法保障。会议纪要对以下关乎民营房地产企业法律责任的问题形成了统一意见：

1、关于办理房屋所有权属证书义务主体的确定

根据《不动产登记暂行条例》第十四条规定，“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的。”根据以上规定，办理不动产首次登记（即办理大房本），由房地产开发企业单方申请，而办理不动产首次登记，是买受人办理分户房屋产权证书的前提。会议明确了房地产开发企业的义务，即：向房产登记机关提交办理首次登记的资料；告知买受人已符合办理房屋所有权登记的条件并协助商品房买受人办理房屋所有权登记手续。并明确了买受人义务为需持有关凭证到不动产登记部门办理权属登记手续，纠正了房屋产权证未能办理系房地产开发企业单方原因所致的误区。

2、关于逾期办证的原因及违约责任的认定

在认定房地产开发企业是否应承担逾期办证违约责任的问题时，应正确理解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条中“由于出卖人的原因。在认定逾期办证系由出卖人原因、买受人原因还是第三方原因所致的前提下，确定房地产开发企业是否承担逾期办证的违约责任。其中，对于因第三方原因造成逾期办证的情形，也要区分是相关行政主管机关的原因，还是与房地产开发企业具有其他民事法律关系第三方原因。如果是前者，且房地产开发企业对此没有过错的，一般不宜认定为出卖人原因，不应有房地产开发企业承担违约赔偿责任；如果是后者，如系施工方、监理方等原因导致的逾期办证，根据合同的相对性原理，应对房地产开发企业人适用严格责任，即一般也认为是出卖人的原因。

3、关于逾期办证原因的举证责任分配

买卖双方对于各自是否按照约定或者法律法规规章的规定及时履行了相应义务承担举证责任。如房地产开发企业以并非自身原因导致逾期办证为由进行抗辩的，应对其所主张的事实承担举证责任。

在司法实践中，买受人主张房地产开发企业承担逾期办证违约责任，却不需要证明是房地产开发企业一方的原因造成的迟延这一责任构成要件，而只需要证明从交付至取得房产证这一期间超过合同约定或法定的办证期限，就可以推定是房地产开发企业一方的原因造成的迟延，此时，举证证明办证逾期系非房地产开发企业一方的原因所致的责任转移到房地产开发企业一方，由房地产开发企业举证证明在这一期间存在免责事由。房地产开发企业对于无法按期办理产权证书通常存在免责事由如下：（1）客观无法办理产权证书。部分房屋因土地性质客观上无法办理房屋产权证书，例如，土地使用权系划拨土地使用权，其分得的房产只能自用，不能作为商品房出售，如果按商品房出售的，其买受人无法领取房屋权属证书。（2）请求房地产开发企业承担逾期办证违约责任的主张超过法律规定的诉讼时效期间（办理房屋所有权登记的请求不适用诉讼时效，承担逾期办证违约责任的诉讼请求适用诉讼时效。）（3）因行政主管部门职责范围的变化、对办证程序及相关资料提交不明等非因房地产开发企业原因导致的办证迟延；（4）不可抗力。近年来，我市开发建设机场、车站、快速路等工程设施，客观上影响了房地产开发企业的工程进度，引发房地产开发企业延期交房、延期办理产权证书等问题。审判实务中，在落实政府政策及文件后，扣减不可抗力期间的违约金，支持部分违约金或驳回诉讼请求。

4、关于违约金的起算时间及计算方式

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因导致逾期办证的，违约金应从当事人约定或者法律规定的办证期限届满后开始计算。当事人请求赔偿因出卖人逾期履行办理房屋所有权属登记义务给其造成的损失的，经审理查明逾期办证确系出卖人原因所致，予以支持，具体来说：买受人能证明其损失的，按实际损失判决；买受人不能证明实际损失，且当事人对于逾期办证违约金的计算方式有约定的，从其约定；买受人不能证明实际损失，当事人对于逾期办证违约金的计算方式虽有约定的，但买受人提出违约金约定明显过低的，请求根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定对违约金进行调整的，合议庭在充分行使自由裁量权合理调整逾期办证违约金时：考虑到逾期办证违约金侵犯的是守约主体物权期待权，大多数案件所造成的损失并不巨大，按照已付购房款的日万分之0.1至日万分之0.3认定违约金金额。起诉后逾期办证仍处于持续状态的，买受人请求逾期办证违约金支付至开发商履行约定或者法定义务之日止的，一般予以支持。房地产开发企业认为违约金过高请求减少违约金的，可根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对违约金进行调整。

6、主张逾期办证及逾期办证违约金的诉讼时效

买受人办理房屋所有权证的诉讼请求属于物权请求权的从属权利，不应当适用诉讼时效的规定。买受人主张逾期办证违约金的诉讼请求作为一种债权请求权，按照法律规定应当适用诉讼时效的规定。具体案件中，应根据买受人知道或者应当知道其权利收到损害的时间开始计算诉讼时效，并根据具体情况决定根据《中华人民共和国民法通则》适用二年的诉讼时效期间或者根据《中华人民共和国民法总则》适用三年的诉讼时效期间。关于诉讼时效的起算时间，应根据违约金的承担方式区别情况处理：1、当事人在合同中明确约定逾期办证违约金数额的，为一时性债权，从约定或者法定的期限届满之次日起算诉讼时效。2、当事人在合同中约定以日或月为单位累计计算违约金的，此种违约金的请求给付为继续行债权，违约金应当以每个个别债权分别适用诉讼时效，一般保护自买受人起诉之日倒推二年或者三年的违约金。

（三）对市场主体及行政监管机关提出司法建议

司法机关在审理案件过程中，对各类市场主体一视同仁，营造公平的诉讼环境、法治环境，确保民营房地产开发企业与政府及相关部门、购房者的诉讼权利平等、机会平等、规则平等。通过提出司法建议，通过市场竞争实现企业优胜劣汰和资源优化配置，促进市场秩序规范，推动民营房地产企业筑牢守法合规经营的底线。具体而言，在促进构建亲清政商关系方面做出如下司法建议：

1、加强房地产市场信用监管体系建设，建立黑名单和黄牌警告制度，将呼和浩特地区所有房地产企业和建筑施工企业全部备案，根据各企业在呼和浩特市房地产开发的现状和违法情况，定期对表现良好的企业和不良企业进行信用公示，以促进民营房地产企业诚实守信，守法经营。

2、对违法开发行为，可以通过确认违法，收回该违法开发主体的开发资质、没收违章建筑，然后将项目的后续开发交由合法开发资质的国有开发公司承接。

3、对于部分具有验收条件的房地产项目可以通过补缴出让金、补收税费、补办许可证的方式促进其尽快合法化。

4、对于部分本土民营房地产开发企业无法继续进行开发的烂尾项目，可以穷尽一切法律手段对这些开发项目进行重新整合，通过让有能力的国家级民营房地产开发企业对其进行收购、兼并，或由债权人启动破产、重整、重组等法律许可的措施，使开发项目能够重新盘活。

5、对于部分无法盘活的开发商占有的土地，政府要及时收回，可以通过政府回购、没收、委托有资质的国家级民营房地产开发企业进驻重新开发来妥善处置。

6、政府相关部门要提前加强监管，彻底遏制部分开发商无手续建楼、卖房等行为。建筑房地产市场监管涉及建设、规划、房产、国土、工商、税务等多部门，必须形成合力，互通信息，通力合作，疏堵结合，才有可能全面解决部分本土民营房地产企业的遗留问题，从而使我市房地产市场早日进入健康有序发展的快车道。

7、加强建筑行业管理部门与各级法院的沟通交流。通过沟通交流，一方面使建筑行业的管理部门发现其行业内部出现的各种问题及管理中存在的漏洞，并针对性的采取措施予以治理。另一方面也使得法院可以了解建筑行业的特点及交易习惯，以便在审判实践中更加准确的把握案情及相关法律规定，做出公正的裁决。

8、加强行政执法的监督检查和法制宣传。建设行政主管部门应切实落实行政监督职责，对建设工程领域涉及民营房地产企业进行违法分包等现象依法予以严格整治，对于发生违法分包，或民营房地产企业开发的项目出现违法转包、挂靠的现象，对于所涉企业和个人，应计入企业或个人信用档案并进行公示，提高违法行为人的违法成本。对于民营房地产企业违法分包、转包行为的危害性及法律后果，行政执法单位和司法机关应加大宣传力度，并结合法院案件审理情况及时向企业发出司法建议，增强全社会的法律意识，规范建筑市场的秩序。

9、规范民营房地产开发企业经营所涉及的建筑领域、房屋销售领域的各类合同文本及交易习惯。目前，建筑施工现场交易不规范、房屋预售合同签订不规范的情况时有发生，不签订合同的交易比比皆是，既不利于交易安全，也不利于纠纷的解决。建议相关行政部门出台相应的合同格式文本，以统一、规范的模式来规制交易行为，以期减少纠纷的产生。

习近平总书记指出，民营企业承载在中国希望的田野上，开始是一片荒芜的田野，在夹缝中求生存，中国走出了一条民营企业发展的道路，何其艰难，这也恰恰是在中国特色社会主义制度下开创出的一条路。筚路蓝缕，以启山林，呼和浩特市民营房地产企业正是在探索中孕育着生机，在变局中开创着新局。作为司法机关，妥善审理各类纠纷、创新服务模式、做好调研工作，提供有效的司法建议，是保障民营房地产企业健康发展的有效途径，是司法机关为经济建设大局服务的重要职能，更是化解社会矛盾，推动呼和浩特民营房地产企业的车轮继续滚滚向前的有效手段。

来源： 呼和浩特市中级人民法院  赵俊平 贾沛然