侵权责任中对正当防卫必要限度的理解与判定
——以孟海龙身体权、健康权纠纷一案为例
摘要：正当防卫是公民行使防卫权的行为，在司法实践中，如何合理、准确界定正当防卫与防卫过当，是一个比较复杂的问题。“孟海龙身体权、健康权纠纷一案”引发关于宁某行为是否构成正当防卫的思考，正当防卫认定的核心在于精准理解与判定“必要限度”，影响正当防卫必要限度的判定涉及侵害行为的性质、侵害方法、案发现场状况等主客观因素。
关键词：侵权行为 正当防卫 必要限度 免责事由
一、案件回顾
（一）基本案情[ 参见许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初832号民事判决书 ]
2017年10月29日23时30分许，在许昌市中安9号公馆门口，案外人刘亚琪、李羽童与被告宁可因琐事发生纠纷，刘亚琪首先扇被告宁可一耳光，接着李羽童跺被告宁可一脚，后小智（孟海龙公安机关笔录中述称）、原告孟海龙跑过来同刘亚琪、李羽童一起对被告宁可拳打脚踢进行殴打，被告宁可就向9号公馆旁边的网吧跑，刘亚琪、李羽童、小智及原告孟海龙四人在后面追着打，他们从9号公馆门口打到网吧门口，又将被告宁可拽到一边继续打，之后把宁可抬到南边电线杆处继续殴打被告宁可，在此处，刘亚琪将事发之前被告宁可携带的一把匕首（在双方发生斗殴之前，案外人孙毅将匕首从被告宁可手里要走，刘亚琪又从孙毅手中要回来）递到被告宁可手里，并说“……你捅我呗？”。因被告宁可害怕他们四人对其进行殴打，宁可遂拿着匕首在手里来回晃动，在此过程中，匕首划到了李羽童的衣服，原告孟海龙看到此情形，就用手去捶被告宁可，此时原告孟海龙的手刚好碰到被告宁可手中来回晃动的匕首上，导致原告孟海龙的手被划伤，后孟海龙到许昌市中心医院进行治疗。原告孟海龙经许昌市公安局刑事科学技术研究所法医学鉴定，原告的损伤程度为轻伤二级。
本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害,并对不法侵害人造成损害的行为。本案中,根据本院已经查明的事实、公安机关对当事人的询问笔录及本院调取的监控录像显示,刘亚琪、李羽童、小智（音）及原告孟海龙对被告宁可进行持续殴打过程中，被告宁可并未还击，同时，被告宁可之所以造成原告受伤，是因为案外人刘亚琪将匕首递到被告宁可手里，并怂恿说“……你捅我呗？”，因被告宁可害怕原告孟海龙等四人对其继续进行殴打，遂拿着被递到手中的匕首来回晃动以制止被继续殴打。在此情况下，被告宁可用手去捶被告宁可才导致原告孟海龙的手刚好碰到被告宁可手中来回晃动的匕首上而被划伤，被告宁可来回晃动匕首是为了制止孟海龙等四人对其继续进行正在实施的不法侵害，系自卫，被告宁可对造成孟海龙受伤的后果并无主观上的故意，因此被告宁可对原告孟海龙实施的行为满足正当防卫的起因条件、时间条件及主观条件,被告宁可的行为属于正当防卫。综上,本院认为,被告宁可的行为构成正当防卫。
（二）裁判结果及理由
河南省许昌市建安区人民法院一审判决：驳回原告孟海龙的诉讼请求。案件受理费450元，由原告孟海龙负担。原告孟海龙不服原审判决，提起上诉。河南省许昌市中级人民法院二审判决[ 许昌市中级人民法院（2019）豫10民终3033号民事判决书。]驳回上诉，维持原判。二审诉讼费450元由上诉人孟海龙负担。
法院生效判决认为：依据公安机关对当事人的询问笔录及监控录像显示，刘亚琪，李羽童，小智（音）及孟海龙对宁可进行持续殴打过程中，宁可并未还击，同时宁可之所以造成孟海龙受伤，是因为案外人刘亚奇将匕首递到宁可手里，并怂恿说，“……你捅我呗？”，因宁可害怕孟海龙等四人对其继续进行殴打。遂拿着被递到手中的匕首来回晃动以制止被继续殴打，宁可来回晃动匕首是为了制止孟海龙等四人对其继续进行正在实施的不法侵害，系自卫，宁可对造成孟海龙受伤的后果并无主观上的故意，符合正当防卫的起因条件、时间条件及主观条件，故一审判决认定宁可的行为构成正当防卫并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。
二、被告宁可防卫行为的性质认定
本案中，虽然原告所受到的伤害是因被告宁可的反击行为所致，并经公安机关委托鉴定，原告的损伤程度为轻伤二级，原告看似“有底气”向法院提起诉讼，要求被告赔偿其受到的侵害。然而法院判决被告宁可的行为构成正当防卫，无需承担赔偿责任。针对被告宁可挥动匕首将原告划伤的行为是否构成正当防卫？可以从以下几个方面进行：
（一）正当防卫制度的立法目的
只有在准确把握正当防卫立法目的的前提下，才能正确理解和判定正当防卫。正当防卫不仅是我国刑法中规定的一项制度，同样也是我国民事法律体系中的一项重要制度。正当防卫行为是公民在遇到不法侵害时，积极进行反击，保护自身权益的的一种有必要限度的自我保护行为。孟德斯鸠曾说过：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待公力救济，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”由此可以反映出，正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，作为一项公民权利，公民在遭遇不法侵害时，又无法及时获得公力救济时，有权主动实施，进而保护自己免受不法侵害。同时公民在实施正当防卫行为时，也是受法律保护的，即在公民有条件能够采取躲避的方式免受侵害或者有足够的时间等待公力救济的情形下，仍可实施正当防卫。
（二）原告孟海龙等人的侵害行为是否正在发生
不法侵害正在发生是正当防卫的时间要件，也称作防卫的适时性，即侵害行为正在进行，导致权利人开始遭受损害，如不及时采取防卫措施，将导致本人的合法权益遭受更多的损害。本案查明的案件事实显示，原告孟海龙等四人起初对被告宁可拳打脚踢进行殴打，他们从9号公馆门口打到网吧门口，又将被告宁可拽到一边继续打，之后把宁可抬到南边电线杆处继续殴打被告宁可。原告孟海龙等人的持续施暴行为，应当认为不法侵害正在进行，被告宁可在原告等四人继续追逐、有继续受到不法侵害的紧迫风险，并受到言语刺激的情形下，存在防卫时间。
（三）原告孟海龙等人的侵害行为是否具有不法性
侵害行为是否具有不法性，这里的不法性应采取结果不法说，即以侵害行为是否导致或者至少将会导致产生有违法律所禁止的后果作为判断标准，换言之，权利人在法律上没有容忍此种侵害的义务。[ 朱岩：《侵权责任法通论》，法律出版社2011年版。]本案中，案外人刘亚琪、李羽童与被告宁可因琐事发生纠纷，原告孟海龙与案外人刘亚琪、李羽童一起对被告宁可进行施暴，原告孟海龙与被告宁可在本案纠纷发生前并无纠纷，在刘亚琪、李羽童对被告宁可实施殴打行为时，积极参与殴打，其行为侵害了被告宁可的生命健康权，故原告孟海龙的侵害行为具有不法性。
（三）被告宁可的防卫行为是否超过必要限度
必要限度，是比例原则在正当防卫中的表现。侵害行为可能造成的后果越严重，防卫行为的自由度也就越大，侵害行为所侵害的民事权益位阶亦有判断防卫行为是否超过必要限度的参考意义。在认定被告宁可的行为构成正当防卫的前提下，被告宁可的行为造成原告的损伤程度为轻伤二级，事发时原告孟海龙等四人在人数上处于绝对优势，并且对被告宁可持续进行殴打，原告孟海龙等人的侵害行为直接构成对被告宁可的生命健康权的侵害，综合侵害行为的强度，如本案中侵害人的人数为三人，而侵害的对象即被告宁可处于孤立无援的状态，故侵害对象的防卫能力明显低于侵害人的侵害能力，且给侵害对象人身安全带来的危险，即侵害对象在不提高防卫行为的必要限度的情况下，无法“及时、有效、安全的制止不法侵害行为给其自身带来的危险”，被告宁可的防卫行为造成原告孟海龙的人身受到损害，根据民事权益位阶原理判断，其防卫行为并未超过必要限度。
三、对正当防卫“必要限度”的理解与判定
为了保护自身权益免受不法侵害，法律赋予公民正当防卫的权利，但是为了社会公平正义，防止权利被滥用，必须要对正当防卫进行必要的限定。因此在认定正当防卫时，必须要对“必要限度”进行准确认定，这是认定防卫人责任承担问题的关键。
《民法总则》、《侵权责任法》中对正当防卫的规定无差别，主要包含两个方面：一、因正当防卫造成损害的，不承担民事责任；二、正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。《刑法》中对正当防卫的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”正当防卫明显超过必要限度，其中“明显”是一个很难判断的表述，截止目前我国法律也未对此做出全面系统解释，更多的是在理论上的探讨。法律或相关司法解释对此问题没有一个明确具体的指导标准，导致不同地区的法院对查明的情节近似的案件事实会有不同的判决结果。黑格尔曾说过：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权力”。防卫的必要限度是指防卫人实施防卫行为对侵害人所造成的的伤害，是阻止不法侵害必要发生的伤害，采取的防卫行为与不法侵害行为在程度上基本相当。正当防卫具有紧迫性，面对突如其来的侵害行为，必须及时予以反击，不能要求防卫人对反击行为的尺度拿捏的非常精准，正当防卫是“正”对“不正”的一种紧迫性行为，国家鼓励公民勇敢的同违法行为作斗争，对正当防卫的限制应该宽严相际，除了那些明显超过必要限度造成严重损害而不得不判决承担赔偿责任的情形以外，都按照合法行为予以鼓励、支持。如果严格按照条文的规定认定防卫限度，容易导致该条文成为“僵尸”条文，并且也挤压了正当防卫的空间，不仅不能合法权益得不到及时的保护，也会导致其不能发挥其应有的法律效果，严格依照法律条文作出的判决不仅起不到应有的社会效果，更容易导致舆情的突发，引起社会失稳。
在审判实践中，降低正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是提高了不法侵害人的违法成本；提高正当防卫包括防卫过当的认定标准，就是增加受害人的维权成本。通过对比，在司法审判实践中，应当认定而未认定正当防卫的司法偏差，主要还是司法裁判者对相关立法精神理解不够的客观精准，近年来审判机关敢于顶住舆论的压力，对过去的司法观念的偏差进行纠偏，是值得肯定的。只有坚定不移的坚持判决结果要达到社会效果与法律效果的统一，才能促使正当防卫这一重要制度发挥出应有的社会效应，可以避免正当防卫的规定沦为“僵尸”条文。因此，可以从主客观因素去判定是否超过必要限度。
（一）从主观因素判定“必要限度”
双方人数及各自身体素质是判定防卫是否超过“必要限度”着重考量的因素，在遇到不法侵害时，侵权人的体格健壮、年龄正值壮年，而自己身形瘦弱时，可以采取较为激烈的防卫手段，也可以借助一定的器械进行防卫，认定是否超过“必要限度”时，应当放宽认定尺度，只有这样才能达到正当防卫的立法目的。如果不法侵害人在人数上占据绝对优势时，应当在判定“必要限度”时放宽尺度，可以允许防卫人采取更加激烈或借助一定器械的防卫行为，如果防卫人数占据绝对优势时，防卫人的防卫能力要高于侵害人的侵害能力，这时对防卫的限度应该严格认定。
（二）从客观要素判定“必要限度”
不法侵害人的行为性质及防卫的现场是判定“必要限度”的关键因素。不法侵害人实施的侵害行为不能够产生严重危及生命的后果时，防卫人在实施防卫行为时就不能超过明显的限度。如果侵害人实施的侵害行为严重危及生命安全的，这时的防卫行为就不必受“必要限度”的限制，因为法律规定对于严重危及生命安全的，可以造成侵权人死亡，不成立防卫过当。侵害行为发生的现场不同也会对认定是否超过“必要限度”产生不同的影响。如果侵害行为及防卫行为发生在闹市，防卫限度应该严格一些，在闹市采取防卫行为制止不法侵害时更容易些，如果发生在偏僻的地点，制止不法侵害就需要采取更激烈的防卫手段，因此防卫人在上述地点实施的防卫行为的限度后者要比前者宽松一些。场合相对紧急，无法及时有效的获得公力救济，正当防卫就具有私力救济的性质。在目前我国的法治理念中，私力救济应当限定在一定的范围之内，凸显了正当防卫作为公权力救济的一种必要补充。
防卫行为必然表现为暴力，这是法律赋予公民的权利，正当防卫具有以暴制暴的性质，但是不能认为，正当防卫只能对暴力侵害行为进行反击，不能对非暴力侵害行为进行反击，所谓侵害就是对他人的权利造成实质的伤害，不管侵害的行为是采取的暴力方式还是非暴力方式。只是针对暴力侵害行为与非暴力侵害行为不同的情形，采取不同的防卫行为，比如对人身伤害较轻微的侵害行为，虽然属于非暴力行为，但是仍属于侵害行为，仍然可以进行正当防卫。
作为司法裁判者，在认定正当防卫时，不仅需考量正当防卫的构成要件，更要设身处地的站在防卫人的角度，综合去判断案件的具体情况及防卫的限度，不能苛求防卫人需达到司法裁判者对正当防卫的精准高度。建议在司法审判实践中要遵守以下两点：一、正当防卫以不法侵害的存在为前提，该不法侵害应当以在客观上危害他人利益为标准，那种认为只对暴力侵害才能进行正当防卫，对非暴力侵害不能进行正当防卫的认识是错误的，至于超过必要限度的，只是防卫程度的判定问题，与认定是否构成正当防卫有着质的区别；二、防卫过程中故意侵害他人权益的，是假借防卫进行的防卫反击，造成他人损害的，应当承担侵权责任。[ 杨立新.侵权责任法：条文背后的故事与难题〔M〕.北京：法律出版社，2018.]
四、正当防卫产生的法律后果的法理思考
《侵权责任法》第二十六条至第三十一条规定了“减轻责任和不承担责任”的情形，对于上述法律规定，因站在不同的角度在理论上会产生不同的称谓，从原告请求权这个角度可以称作“抗辩事由”，从裁判者中立的角度可以称作“免责事由”。目前我国法律明确规定的免责事由：过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险，我们称之为六种法定免责事由。由于规定的不够细致，适用起来非常模糊，上述六种免责事由规定的种类不能涵盖所有的免责事由，在审判实践中，经常会遇到法定免责事由范围之外的情形，如：意外、自担风险、自助行为、受害人同意等。
正当防卫作为法定“免责事由”的一种，在侵权责任诉讼中，产生的法律效果就是破坏侵权责任构成要件之一，致使侵权责任不能够成立，或者破坏整个侵权请求权，阻却侵权请求权的成立。被侵权人作为原告向法院提起诉讼，需要证明侵权请求权依法成立，被告应当承担侵权责任，被告虽然认可原告的权利受到侵害，但是作为侵权人的被告也可以主张自己的行为系正当防卫，来对抗侵权责任中违法性这一构成要件，只要违法性不存在，那么原告主张的侵权请求权就不成立，作为侵权人即被告就无需或减轻承担赔偿责任。即使原告可以证明侵权请求权成立，即侵权责任的四个要件已全部成立，被告也认可原告的侵权请求权成立，但被告主张是第三人的原因造成的，自己不是适格的被告，即原告起诉的主体不适格，这种情形下免责事由对抗的是侵权请求权整体，同样产生被告无需承担侵权责任的法律效果。
正当防卫如果从侵权责任构成要件的角度分析，在承认违法性系侵权责的独立构成要件（四要件说）的前提下，是阻却违法性要件；在不承认违法性系侵权责任的独立构成要件（三要件说）的前提下，是排除过错的免责事由。侵权责任构成要件是有利于受害人的利益维护，是为了确定侵权人的侵权责任；而正当防卫是有利于被告的利益维护，是为了解决侵权人在特定条件下减轻或不承担责任。构成要件从正面发挥积极作用，确定侵权责任的成立，正当防卫作为免责事由从反面发挥消极作用，对抗构成要件的积极作用，从而导致侵权责任的不成立。构成要件与免责事由属于同一个问题的两个不同方向，虽然价值、作用方向不同，但是目的是一致的。在我国现行侵权责任制度的设计上，免责事由与侵权责任构成要件互相制约，庭审过程中能够最大程度还原案件事实，目的是让原被告双方合理的利益达到平衡。
五、结语
正当防卫的“必要限度”一直是司法实践中的难点问题，免责事由也是从保护被告人的角度设置，目的是为了防止不公正的赔偿的发生。作为司法审判人员，在审理案件时要正确理解、精准判定适用正当防卫的情形，综合多种因素，依据具体案件情况进行判定，以免违背正当防卫制度的立法精神。对社会关注度高的正当防卫案件，开庭审理时可采取网络直播庭审，可以同时邀请当地人大代表、政协委员、新闻媒体等现场旁听，及时向全社会公开案件的真实情况，防止以讹传讹，误导大众。[ 沈德咏.我们应当如何适用正当防卫制度〔N〕人民法院报.2017年6月26日（第002版）]宣判后及时公布裁判文书的全部内容，正确引导大众理性认识判决结果，通过以案释法，传达出人民法院鼓励正当防卫的立场，充分发挥司法审判对社会主义核心价值观的引领作用。
作者：吴炎飞，许昌市建安区人民法院
