摘要：2015年5月1日，新《行政诉讼法》将规范性文件纳入司法审查范围，规定了审查的前提、审查范围和审查后的文件的效力等问题，是对长期以来有关将抽象行政行为纳入司法审查范围讨论的一个回应，同时也实现了与行政复议法相关规定的制度衔接。但实践中，人民法院对规范性文件附带审查制度如何理解和操作还存在很多疑问，例如，审查标准、审查程序及审查后的处理，都需要进一步明确。本文结合一则具体案例，梳理规范性文件审查制度的相关问题，为完善该制度提供一些参考和建议。

关键词：规范性文件 附带审查制度

一、构建规范性文件附带审查制度的背景

（一）审查规范性文件的意义

规范性文件具有辐射面广、影响力大、可反复使用的特点，对于相对人权利的影响远远超过具体行政行为。且由于行政法体系的庞杂性，决定了在我国行政法治实践中，行政规范的层次越低其利用率反而越高，而处于高层次的规范运用率反而越低。[ 关保英《行政法中法涵义的重新认识》，载于《当代法学》2012年第3期。]因此，在很多个案中，法院在判断行政行为是否合法时，总是难以绕开其他规范性文件。如果说纠正具体行政行为是保护单个行政相对人的合法权益，那么纠正规范性文件则关乎群体利益甚至公众利益。因此早在新《行政诉讼法》修改以前，学界就多次提出将抽象行政行为纳入司法审查的构想，旨在加强法院对行政机关的监督和引导，更好的保护行政相对人的权益。新法将规范性文件纳入审查范围，无疑极大地推进了法治政府的建设进程，也完善了行政诉讼法自身的结构和内涵。

（二）问题的提出

根据新法第53 条与第64 条规定，行政诉讼附带审查制度可以用以下两句话概括：公民、法人或其他组织在对行政行为提起诉讼时，认为行政机关作出行政行为时所依据的行政规定不合法的，可以一并请求对该行政规定的审查。人民法院审查后认为该行政规定不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。尽管这是一次历史性的突破，但现行体制下的行政法治实践已告诉我们，制度层面的乐观只是理想者在仰望星空，如何脚踏实地地落实该项制度，才是我们真正要解决的。法院审查作为行政行为依据的其他规范性文件应当遵循什么程序？审查范围如何？法院是否可以在判决文书中释明“规范性文件不合法，不作为认定行政行为合法的依据”等相关内容？及制定机关如何应对法院提出的处理建议？对于这些问题的回答，不仅是对附带审查制度如何实施的回应，而且将为激活附带审查制度、探索相应配套的辅助机制提供正确的指引方向。[ 《行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析》 徐肖东 载于《行政法学研究》2016年第6期。]本文将通过相关案例的研读回答上述问题。

二、规范性文件附带审查制度概述

（一）规范性文件附带审查范围

1、附带性审查的文件范围

关于规范性文件的概念和识别目前并没有统一的界定和标准，且往往散见于中央和地方的现行法律、法规、决定、规章、司法解释以及其他文件中。《国务院关于加强法治政府建设的意见》就健全规范性文件制定程序、强化规章和规范性文件备案审查、加强对规范性文件的清理等方面专门作出规定。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的2012年7月1日起施行的《党政机关公文处理工作条例》第3条规定：“党政机关公文是党政机关实施领导、履行职能、处理公务的具有特定效力和规范体式的文书，是传达贯彻党和国家方针政策，公布法规和规章，指导、布置和商洽工作，请示和答复问题，报告、通报和交流情况等的重要工具。”并且，公文种类主要有决议、决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要等15种。

新《行政诉讼法》第53条规定的规范性文件制定主体限定在国务院部门、地方人民政府及其部门的范围内。关于国务院部门的理解和把握，根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第6条规定，“国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构”。并且，根据该条规定，国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。从上述规定看，新《行政诉讼法》第53条规定的国务院部门显然并不仅限于国务院组成部门，还包括其他中央国家行政机关。地方人民政府及其部门主要包括地方各级人民政府、县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门、县级以上人民政府依法设立的派出机关。同时，根据新《行政诉讼法》第2条第2款规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此，目前承担一定行政管理任务的事业单位、社会团体，如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国残疾人联合会等，以及其他法律、法规、规章授权实施公共管理的组织可以在职权范围内制定规范性文件。

从上述分析看，新《行政诉讼法》第53条有关规范性文件是指具有行政主体资格的行政机关及法律、法规、规章授权的组织为开展行政管理活动而制定实施的对不特定主体具有普遍约束力的法律、行政法规、规章等文件，该文件涉及国家事务和社会事务的诸多方面。另外，在我国行政执法体制中，存在数量可观的规范性文件，即“红头文件”，虽然不具备“法”的特征，但是却发挥着法的作用。另有行政机关在制定文件时，为避免采用“法”的形式，使用“通知”“函”等载体，传达对不特定相对人具有普遍约束力的内容，从本质来讲，该类文件也属于规范性文件。

2、规范性文件审查的内容范围

对规范性文件的附带审查，是对规范性文件的全部内容逐条进行审查，还是只对行政行为所直接依据的具体条款进行审查？本文认为，应当遵循“点面结合”的原则进行审查。

所谓“面”是对规范性文件整体的把握，即文件制定主体、制定程序、效力位阶是否合法，是否明显与上位法抵触，法院应当有一个整体的判断。如果在制定主体或程序上有明显的过错，法院则不能将其作为判断具体行政行为合法的依据。

“点”则具体到对被诉行政行为所依据的条款进行审查，该审查并非直接独立的审查，而是法院借助具体案件，应当事人的诉讼请求对案件所涉条款的审查。对于规范性文件中与案件无关的条款，法院无权进行审查，因为法院不具备全面审查抽象文件的职权和义务，且法院在规范性文件的审查问题上，不比人大或政府的正当性、民主性和专业性，如果允许法院对无关条款直接审查，则从根本上违背了附带审查制度的初衷。

（二）规范性文件的审查程序

规范性文件的审查程序主要解决的问题是，法院对被诉具体行政行为所依据的规范性文件进行审查，究竟应当主动审查，还是应当事人的请求进行审查。

虽然《适用解释》第2 条第1 款第7 项已明确将规范性文件附带审查请求界定为一项诉讼请求，但由于《行政诉讼法》中未规定相应的判决类型，也并未赋予法院对规范性文件的处理权，这就排除了在裁判主文中对规范性文件直接作出裁判的可能。

因此，规范性文件附带审查请求不是一项独立的真正意义上的诉讼请求，而只能依附于行政案件的诉讼请求，具有准诉讼请求的性质。[ 《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》王红卫 廖希飞载于《行政法学研究》2015年第6期。]《行政诉讼法》第53 条规定，规范性文件审查是应当“一并请求”的附带审查。附带审查是附属诉讼，只能依附于行政案件，而不能独立成诉。法院只能结合案件对规范性文件进行具体性审查，而不能脱离案件进行抽象性审查。规范性文件附带审查应经当事人申请，且该项附带诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出。

（三）规范性文件的审查标准

根据“点面结合”原则，法院审查规范性文件应当先审查规范性文件的有效性，再审查其合法性。

1、有效性审查

对规范性文件的效力审查是合法性审查的前提和基础。首先应当审查该文件生效时间，截至诉讼时，该文件是否存在被撤销、被废止或期满自动失效等情形。如果是失效或被废止的文件，则无需进行合法性审查。

2、合法性审查

针对文件的制定机关权限、制定程序、诉讼所涉条款内容是否存在与上位法相抵触的情形等进行审查。规范性文件规范的事项应当属于制定机关的权限，不得越权，包括事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等。制定机关是否具有相应权限，是规范性文件内容是否合法的前提。如果规范性文件制定机关越权，则会导致规范性文件整体违法，更遑论其具体条款。只有在首先确定了制定机关具有相应权限后，才能对规范性文件具体内容作进一步审查。[ 《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》王红卫 廖希飞载于《行政法学研究》2015年第6期。]行政行为所依据的规范性文件的具体条款应当符合上位法的规定，与之不相抵触。例如，根据《行政处罚法》、《行政强制法》等相关规定，规范性文件不得设定行政处罚、行政许可和行政强制措施。因此，与上位法相抵触的规范性文件不应作为被诉行政行为的依据。

（四）规范性文件的审查结论

1、终止审查

法院经初步审查，如发现文件已失效或已被废止，则无需继续对其合法性进行审查。

2、对合法规范性文件的处理

《适用解释》第21 条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。”这并未对合法的规范性文件该如何处理作出规定。根据《执行解释》第62 条第2 款和《适用法律纪要》的相关规定，如果经审查认为规范性文件合法有效，法院可以在裁判文书中进行评述并予以引用，作为论证行政行为合法的依据。[ 《行政规范研究》叶必丰、周佑勇，法律出版社2002年版，第205页。]

3、对违法规范性文件的处理

目前新《行政诉讼法》规定，对于违法的规范性文件，法院不将其作为裁判被诉行政行为的依据，并向制定该规范性文件的行政机关下发司法建议。新法只是赋予了法院审查权和处理建议权，而并未赋予其直接的处理权。法院无法在裁判主文中直接对规范性文件做出处理，而只能在裁判理由中对其合法性进行评述，并就其存在的问题向其制定机关另行提出处理建议。

三、  内蒙古住建厅与内蒙古筑博建设公司规范性文件审查案

（一）案件事实

被上诉人内蒙古筑博建设工程施工图审查有限公司（以下简称筑博公司）于2011年9月取得由上诉人内蒙古自治区住房和城乡建设厅（以下简称内蒙古住建厅）颁发的《施工图设计文件审查机构认定书》，取得一类施工图审查机构暂定资格。2012年10月22日，内蒙古住建厅发布了内建设[2012]599号《内蒙古自治区住房和城乡建设厅关于进一步加强施工图审查工作的通知》（以下简称599号通知），该通知第二条要求凡是非事业性质的施工图审查机构，必须在2013年6月30日前完成向事业性质的转变。2013年8月7日，内蒙古住建厅作出内建设[2013]442号《关于换发全区施工图审查机构资格认定证书工作的通知》（以下简称442号通知），对于包括筑博公司在内的我区共八家施工图审查机构因未能按照599号通知转变为事业性质，遂要求其即日起停止施工图设计文件审查工作。筑博公司对内蒙古住建厅停止其施工图审查工作不服，提起行政诉讼，并要求一并审查599号通知的合法性。

（二）争议焦点

本案的争议焦点是：一、筑博公司取得《施工图设计文件审查机构认定书》是否为行政许可。二、内蒙古住建厅停止筑博公司施工图审查的行为是否合法。三、内建设[2012]599号通知内容是否合法。因本文重点探讨规范性文件的附带审查问题，故仅对第三个争议焦点的审查问题展开探析。

（三）审查过程

1、文件是否有效

内蒙古自治区法制办虽然在内政法审监[2014]1号《规范性文件审查监督通知书》中认为内建设[2012]599号通知与住建部13号令冲突，且未经公布后的备案程序，但内蒙古自治区政府法制办并未按照《内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法》第二十条的规定，提请自治区人民政府撤销，即该文件依法具有法律效力。

2、文件是否合法

关于内建设[2012]599号通知内容制定主体是否合法以及内容是否存在与上位法相抵触的情形。2014年5月19日内蒙古住建厅就内建设[2012]599号通知是否符合建设部13号令的问题，依法请示住建部。住建部办公厅作出《住房城乡建设部办公厅关于对内建设【2012】599号文件是否违反住房和城乡建设部第13号令规定的复函》，认为事业性质的施工图审查机构符合13号令关于审查机构的规定，省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以按照13号令规定的审查机构条件，制定实施细则。即住建部认为内建设[2012]599号通知不违反住建部13号令。内建设[2012]599号通知仅是在住建部13号令规定的条件和范围内对施工图审查机构进行选择和细化，没有超越住建部13号令规定的范围。

3、审查结果

内蒙古住建厅在建设部规定的选任范围内进行选择，是行使委托人自主选择权的行为，其选任没有超出建设部规定的选任范围，不违反上级部门规章的规定。599号文件制定主体具有法定授权，有权就审查机构的条件制定细则，其内容也没有对上位法进行限缩，因此，被上诉人筑博公司认为内建设[2012]599号通知违反住建部13号令的理由，法院不予支持。

四、  完善规范性文件附带审查制度的几点建议

（一）加强法院司法建议的应用

人民法院对规范性文件审查后如何处理，这不仅关系到当事人行政诉讼案件的裁判问题，还关系到规范性文件的效力问题。由于我国权力结构中司法权的地位相对微弱，真正的困境除了法院是否判定规范性文件、及由哪级法院提交外，司法建议的效果如何，同样是行政诉讼附带审查制度能否落实的主要因素。[《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》指出：对审判执行工作中发现的相关行业或部门工作中存

在的普遍性问题，需要有关单位采取措施以及相关单位的规章制度、工作管理中存在严重漏洞或者重大风险等问题的，法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议。]

作出生效裁判的人民法院向制定机关提出处理建议应当以司法建议的形式提出， 规范性文件的制定机关收到司法建议后，应当在适当期限内及时作出处理并进行答复。关于制定机关的处理期限， 相关法律并未作出规定。《行政复议法》第26条规定，行政复议机关对“规定”有权处理的，依法进行处理、无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理， 有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。结合《行政复议法》的上述规定， 作为规范性文件的制定机关或者该制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关应当在60日内作出处理。如果制定机关既不处理也不答复的，人民法院可以建议该制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关督促处理。[ 新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究，程琥，载于《法官说法》。]

（二）构建规范性文件处理后的信息共享平台

鉴于规范性文件具有普遍约束力和反复适用的效力，公民、法人或者其他组织就可能对同一规范性文件不断提出附带审查请求。全国不同地方的法院有可能对同一规范性文件反复进行审查并作出裁判，这不仅导致制定机关要反复进行处理和答复，将要付出巨大的行政成本，也导致全国不同地方的法院对同一规范性文件的相关条款要反复进行审查认定并作出裁判，且审查认定标准可能完全相反。由于规范性文件数量大，可以通过两种方式来实现全国法院对规范性文件审查结果的信息共享以及审查标准的统一。一种方式是可以借鉴文书上网平台的操作方法，在法院系统内部建立全国法院规范性文件附带审查信息系统，由最高人民法院牵头搭建该平台，全国各地法院在作出生效裁判后及时将规范性文件的审查结果录入该系统，从而为全国地方法院查询相关审查信息时提供查询便利。另一种方式，由于规范性文件大多是制定机关按照《政府信息公开条例》的规定主动公开的政府信息，作为制定机关在办结法院提出的规范性文件处理建议后，应当及时在政府信息公开平台上把规范性文件附带审查的相关信息及时在规范性文件予以标注，以便全国法院在审查规范性文件时可以及时了解之前该规范性文件的相关审查情况，这种方式可能更有利于节约查询时间，提高案件办理效率。

来源：呼和浩特市中级人民法院  张利