案情简介

A公司承包某项目消防安装工程后，将消防喷淋、刷漆工程分包给了杨某某个人。杨某某找原告王某某等人具体施工，口头约定每天工作九小时，每天工资150元，未签订书面劳动合同。2016年6月24日，原告王某某到工地干活，负责安装消防水管、安装消防喷淋，其工资每月由工地管事人员李某某以现金形式发放。2016年12月24日下午4时，原告王某某在工地安装四楼消防箱内消防水管及喷淋时，不慎跌落受伤，即被送往中国人民解放军第三医院住院治疗17天，诊断为腰椎骨折。为确认劳动关系，原告王某某向陈仓区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经审理，劳动仲裁委裁决驳回原告仲裁请求。后原告王某某不服仲裁裁决，诉至法院，请求确认其与被告A公司存在劳动关系。

争议焦点

本案争议的焦点是王某某与A公司之间是否存在劳动关系。

案件分析

第一种观点认为，王某某与A公司之间存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案中，具有消防安装资质的A公司承包该项目消防安装工程后，将消防喷淋、刷漆工程分包给个人杨某某，杨某某招用王某某等人具体施工，未订立书面劳动合同。施工过程中，王某某不慎跌落受伤。本案事实符合上述规定情形，应由A公司承担用工主体责任，从而认定王某某与A公司之间存在劳动关系。

第二种观点认为，王某某与A公司之间不存在劳动关系。虽然劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定中确定了具备用工主体资格的A公司承担用工主体责任，但用工主体责任不等同于劳动合同一方劳动关系主体责任，不能据此认定A公司与王某某之间存在劳动关系。

笔者同意第二种观点。一、所谓的劳动关系是指用工主体和劳动者之间存在劳动合同关系；而劳动合同关系又分为一般劳动合同和事实劳动合同。一般劳动合同即订立书面劳动合同，确立用工主体和劳动者之间权利义务的劳动合同。事实劳动关系是指符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的民事法律关系，即：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”事实劳动关系是部门规章根据形成事实的劳动过程拟制的一种劳动关系。

从上述两种劳动合同关系可以看出，劳动关系本质属于用工主体和劳动者之间的合同关系，合同是一种发生民法上效果的合意。既然劳动关系是合同关系，即应具备合同的四个特征：1、合同是一种民事行为；2、合同是两个以上当事人意思表示一致的民事行为；3、合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的的民事行为；4、合同是各方当事人在平等、自然的基础上实施的民事行为。

合同关系构成的核心要素是意思表示一致，意思表示是当事人设立、变更或终止民事法律关系的内心意图。该意图是当事人意思由内到外表示的一个过程；该意思表示的依据是否符合生效要件，如果符合法定生效要件就会产生民事法律行为后果。意思表示的类型有两种：一种是行为人以语言、文字或电子数据的方式表示内在的意愿；一种是行为人以作为或不作为推断出行为人的意愿。

如上所述，劳动合同关系既然包涵在合同关系的范畴内，其劳动关系当事人的行为准则，至少要符合合同关系当事人意思表示的民事法律行为要件。再如本案，争议的焦点应该是王某某与A公司之间有没有合同要件的四个特征：对照合同特征判断关键是本案王某某与A公司之间是否存在以设立劳动合同为目的的意思表示行为。结合案情介绍，该工程项目是A公司合法承包的，但A公司将劳务分包给杨某某，杨某某取得劳务工程的施工权，同时杨某某成为该劳务工程的施工主体，原告王某某为杨某某实施安装；原告王某某虽然与施工主体杨某某之间没有书面合同，但杨某某口头承诺工资标准、要求原告王某某按照一定标准完成一定工程量，原告王某某实施了杨某某的工作任务，双方的民事行为和意思表示达成一致，双方的民事行为不违反法律有关规定，构成雇佣合同关系。

A公司与原告王某某之间没有书面或口头意思表示的合同存在，也没有作为或不作为形式能推断出A公司与原告王某某之间有意思表示行为存在。故A公司与原告王某某之间没有形成意思表示的合意。既然A公司与原告王某某没有意思表示的合意，该A公司与原告王某某之间的法律行为就没有生效，没有形成合同关系；既然没有形成合同关系，也就不存在劳动合同关系，那么A公司与原告王某某之间就不存在劳动关系。

二、针对实践中有些用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情况，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条和第二条规定了事实劳动关系成立的条件，判定用人单位与劳动者与劳动者之间是否存在事实劳动关系的依据是以下两点。第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等。本案中，原告王某某由杨某某雇佣到该项目工地施工，其工作内容、工作时间、工资及考勤均受杨某某安排管理。A公司未委托杨某某招用员工，也无证据证明杨某某招用王某某的行为能够代表A公司。现有证据不能证明王某某受A公司的管理支配、由A公司向其发放工资报酬，其与A公司之间不存在身份上的隶属关系。那么，王某某与A公司之间就不存在劳动关系。

三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条款所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定了法律责任，即规定的是一种法律后果的承担，是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。因此，承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立。

综上所述，本案中，原告王某某与被告A公司之间不存在劳动关系。

来源：宝鸡市中级人民法院