论文提要：

实现精准量刑是一项较为复杂的司法活动，量刑也是审判阶段中被告人相比定罪更为在意的环节。随着认罪认罚从宽制度的持续推行，认罪认罚案件的量刑问题逐渐显现。一是被告人在具有职权主义色彩的诉讼程序中仍处于被动地位，认罪认罚后从宽幅度有限；二是法院、检察机关针对量刑问题可能会产生拉锯和分歧，不利于程序从简和司法效率的提升。因此有必要进行从宽处理的实体法建构，在刑法典中设置认罪认罚所对应的法定从宽处理情节。同时，在制度实践中，法院、检察机关应提升量刑能力，促进沟通，达成相对明确的量刑共识，在遇到分歧时，要加强说理分析，使案件得到充分讨论和价值考量。全文共8296字。

主要创新观点：

随着当前刑法观不断转向积极，刑事案件数量持续增加，“案多人少”的矛盾直接催生了认罪认罚从宽制度的生成，提高司法效率、节约司法资源也被普遍视为制度的价值目标和内在逻辑。该项程序改革推行至今，效率层面提升的空间已经有限，需要进一步的实体法支撑和实践经验补给，因此，本文尝试从认罪认罚从宽制度下显现的量刑问题切入，探究在实体法上设置相关从宽情节的现实意义和可行路径，并通过剖析近期引发法、检、律、学四方讨论的典型个案，分析在实体建构还未最终确立前，法、检等制度参与者如何通过统一共识来化解现时矛盾。

以下正文：

近年来随着多个刑法修正案的出台，罪名的增加和定罪门槛的降低，刑事案件数量发生了一定的增长，“案多人少”的矛盾也日渐突出，成为认罪认罚从宽制度生成的直接动因。对犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的案件，合理简化刑事诉讼程序，有效提高诉讼效率，被视为认罪认罚从宽制度改革的价值取向。根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(下称“《指导意见》”)，从宽处理既包括程序上从简处理，也包括实体上从宽处罚。这就意味着，认罪认罚从宽制度还具有另一方面的价值取向，即对被追诉人的实体权利供给或“优待”。对被追诉人认罪认罚后从宽幅度的把握，成为简化程序后也无法绕开的问题。

认罪认罚制度的简化主要体现在审判环节速裁程序和简易程序的适用，而在侦查、起诉阶段，原有的办案程序没有简化，反而增加了新要求，如犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，要在检察官、辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，检察官还要花费时间向被追诉人阐释认罪认罚的从宽幅度；提起公诉时，检察官还须在起诉书中写明被告人认罪认罚情况，提出量刑建议并移送具结书等材料，并且认罪认罚制度还对检察官提量刑建议有了更高的要求，如提出确定刑期的量刑建议、对财产刑提出确定的数额等。

到了审判阶段，认罪认罚案件的量刑问题仍然复杂，法官拥有定罪量刑的最终决定权，在庭审中应对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性、量刑建议的合理性进行审查，法官改变量刑建议后，检察机关还可以抗诉。量刑建议是否精准、合理，法、检两方在量刑方面尤其是从宽幅度的把握上是否存在一定的共识，法官定罪量刑的能力等等都会影响到前述的效率价值和被告人实体权利价值，也会影响到司法活动的社会评价。可以说，在实现程序从简、从快的同时，量刑的精准化和科学化也不容忽视。

一、量刑的重要性和复杂性

在我国司法实践中，无罪判决率低是刑事司法中众所周知的现实问题。无罪率低的一部分原因在于侦查阶段和审查起诉阶段中，检察机关认为犯罪嫌疑人不构成犯罪或者事实不清、证据不足的，会作出相应的出罪处理，如不予批准逮捕、不起诉等。到了审判阶段，最后被法院宣告无罪的被告人，大多是因为检察院与法院在罪名成立与否上存在严重分歧，法院建议检察院将案件撤回起诉时检察院不予以采纳，这类判决在刑事判决总量中占比很小。[王如僧：《中国法院的无罪率数据说明什么》 ，载《天津政法报》2017年11月10日第006版。 ]因此被告人到了审判阶段，尤其在认罪认罚后，对于自己的行为会不会被定罪基本已不关心，而是更为在意量刑如何更轻缓。

刑罚分为责任刑和预防刑，因此需要区分影响责任刑的情节和影响预防刑的情节。影响责任刑的情节包括危害结果、是否事先准备凶器、手段是否残忍、是否多次实施、是作为还是不作为、犯罪计划性等犯罪客观事实，以及行为人与被害人的关系、纠纷发生原因经过、共犯关系、行为人犯罪参与程度等与犯罪相近的客观事实，被告人年龄、精神状况、故意形态、违法性认识可能性、期待可能性等责任事实。影响预防刑的情节包括有无前科、是否属于累犯、再犯，犯罪人的性格和一贯表现，以及犯罪后行为人的态度，如自首、立功、认罪认罚，社会接纳性、被害人谅解等。[参见[日]所一彦：《刑の量定》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第1卷），法学书院1992年，第258页，转引自周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第13期。]

量刑也要对社会公众认可度进行综合评判，对于防卫过当、为病友从国外代购抗癌药、未成年人性侵女童、为生产经营运输非法爆炸物等案件，社会民众出于生活常识对案件产生的想法可能与专业法官的意见有较大区别，在众多引起社会广泛关注的案件中，法官对认罪认罚的被追诉人给予的从宽幅度、量刑畸轻畸重都有可能影响公众对司法活动的信任。

可见，实现精准量刑是较为复杂的司法活动，检察机关对于量刑失衡问题也给予了较多关注。马乐利用未公开信息交易案[最高人民法院指导案例61号：马乐利用未公开信息交易案。相关判决、裁定：（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决；（2014）粤高法刑二终字第137号刑事裁定；最高人民法院（2015）刑抗字第1号刑事判决]中，马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达10.5亿余元，非法获利达1912万余元，在案发时已属全国查获的该类犯罪数额最大者。对于此类行为，刑法规定情节严重的参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，围绕着利用未公开信息交易罪是否应当全部援引前款“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次，此案经历了深圳中院一审、深圳市检察院抗诉、广东高院二审、最高检抗诉、最高院再审，由最高院最终确定对刑法第一百八十条第四款援引第一款量刑情节的理解和把握，认定马乐的犯罪情节应当属于“情节特别严重”。

另外，检察机关对量刑的监督也会回应社会关切，体现国家对弱势群体权益保护的重视。近年来，性侵、拐卖、虐待、伤害未成年人犯罪持续多发，在齐某强奸、猥亵儿童案[最高人民检察院检例第42号：齐某强奸、猥亵儿童案]中，齐某利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会强奸、猥亵多名女童，高院适用法律错误，对齐某在公共场所当众猥亵儿童不予认定，仅对其判处十年有期徒刑。在最高检抗诉后，最高检检察长亲自列席最高院审委会会议并发表意见，最高院全部采纳后改判被告人齐某无期徒刑，该案的讨论和改判推动了性侵未成年人案件相关法律规定、证据审查判断标准的准确适用。

二、认罪认罚从宽制度下的量刑问题

随着认罪认罚从宽制度的持续推行，认罪认罚案件的量刑问题也逐渐显现。

刑事诉讼法学界现时对认罪认罚从宽制度改革的价值目标是追求司法效率，还是给予被告人一定程度的实体权利“优惠”仍存在争议。许多学者认为设立该制度是为了提高司法效率、减轻司法负担，缓解“案多人少”的矛盾，秦宗文教授也主张这一制度本质上是权力主导的程序加速机制。[秦宗文：《认罪认罚从宽制度的效率实质及其实现机制》，载《华东政法大学学报》2017年第4期。]也有学者认为，设立该制度的初衷不排除有案件繁简分流、节约司法资源方面的考虑，但更重要的价值还在于对被告人的实体优待[左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张》，载《法学研究》2017年第3期。]。我国刑事司法历来具有职权主义特点，重视国家为了查明犯罪所进行的审查，被告人因此成为调查和处罚的对象。认罪认罚从宽制度可以通过给予被告人从宽处罚的优待，弥补控方过分积极所导致的局部性结构缺陷，使被追诉人在参与协商、争取自身利益时能够占据更多主动性，案件处理结论获得被告人的实际认同也能减少社会对立面，靠近“让民众参与审判、让更多的人认同法律规范”的改革目标。[参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第13期。]

目前，实体正义的价值追求在制度具体施行的过程中存在空转。王某元盗窃案[相关判决：（2018）沪0104刑初738号；（2018）沪01刑终2174号]中，被告人王某元签字的认罪认罚具结书中明确记载，其认罚的内容是公诉机关提出1年以下有期徒刑的量刑建议。到了庭审，公诉机关当庭提出了7个月以上有期徒刑并处罚金的量刑建议，重于具结书上载明的量刑建议。二审刑事判决书引发广泛讨论的余某平交通肇事案[相关判决：（2019）京0109刑初138号；（2019）京01刑终628号]中，检察机关在一审提出了缓刑的量刑建议，一审法院以被告人逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，主观恶性较大为由对缓刑建议不予采纳，在检察院就重刑抗诉后，二审法院运用大量说理驳斥了检察院的抗诉理由并加重了被告人的刑罚。上述案件侧面体现，被告人在具有职权主义色彩的诉讼程序中仍处于被惩罚的被动地位，只有按照检察官的指令参与案件处理才能多少得到一点从宽处理的“恩惠”[周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第13期。]，有学者指出，认罪认罚从宽案件中合意的达成并不是你来我往的谈判过程，而是被追诉者承认错误，居于上位的控方主意确定后，垂询辩方是否同意。[秦宗文：《认罪认罚从宽制度的效率实质及其实现机制》，载《华东政法大学学报》2017年第4期。]即使签了认罪认罚具结书，到了审判阶段，被告人可能被夹在法检双方针对量刑建议、抗诉意见展开的拉锯回合中，成为最消极的一方。

要真正体现出对被告人的实体“优惠”，避免认罪认罚模式在具有职权主义色彩的诉讼程序中空转，有必要建构从宽处理体系，确立科学的从宽幅度，在实体法中确立认罪认罚的具体从宽标准，使被追诉人的诉讼主体地位受到尊重，能够在其自由受到限制，辩护人或值班律师发挥作用有限，处在信息、谈判能力的弱方时，能够通过实体法的指引来了解认罪认罚、不认罪或只认罪不认罚所对应的实体从宽结果，选择放弃何种诉讼权利来换取国家简化、省略程序环节并对其施予相应的从宽处罚。[赵恒：《论从宽的正当性基础》，载《政治与法律》2017年第11期。]这一方面能够增加被追诉人对整个法律制度的认同感，另一方面，也能减少检察官向被追诉人解释认罪认罚从宽制度的时间负担。

三、从宽处理的具体化和科学化

（一）从宽处理的具体化

前文提到责任刑与预防刑的划分，现代量刑理念提倡责任刑是上限，预防刑仅在责任刑的框架内起调节作用。即是说在确定量刑起点的基础上考虑影响责任刑的情节，进而确定责任刑的上限，自然成为预防刑的上限。国家采取刑事制裁主要针对犯罪人已然实施犯罪行为这一结果，行为人犯罪之后的活动主要被纳入预防刑的考虑范围[同前注，赵恒文。]，因此，被追诉人认罪认罚的情节属于预防刑的范畴，如果要在刑法上体现认罪认罚影响预防刑的作用，在增设有关量刑情节时，可以加入被追诉人认罪认罚相关情况的内容，与犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等量刑情节一并考虑。

《刑事诉讼法》第15条为认罪认罚从宽制度设置了很多前提条件，即犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，才可依法从宽处理，确立了认罪+认罚=从宽的标尺。对于被告人自首、坦白的案件，认罪认罚同自首、坦白有一定的重合和联系，这种情况如何适用认罪认罚制度？樊崇义教授认为，应该在自首、坦白从宽处理的基础上再适用《刑事诉讼法》第15条的规定，给予适当从宽处罚，如此才能激励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的积极性，促使其悔罪，实现良好的社会效果。[樊崇义：《认罪认罚从宽与自首坦白》，载《人民法治》2019年第1期。]在《指导意见》对从宽幅度把握的表述中，也认为认罪认罚与自首、坦白不作重复评价，犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，又同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。周光权教授取其观点合理之处，并指出仅仅依靠程序法并不能让被告人真正享受到司法改革的成果：我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则，定罪量刑的情节必须法定化，即是说，将所有定罪量刑的内容设计在一部刑法典中。认罪认罚在《刑事诉讼法》中虽有明确规定，但并不能成为独立的法定从宽处罚情节，如果直接依照《刑事诉讼法》第15条进行从宽处罚，可能与罪刑法定原则相悖。[参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第13期。]

在刑事实体法上，一些财产犯罪、经济犯罪乃至职务犯罪在达到一定数额后，最低刑即在3年或者5年以上，在这之中，仅就贪污贿赂罪中的认罪、悔罪、积极退赃作出了从宽处罚的规定。在依照罪刑法定原则的前提下，其他犯罪的被告人如果没有法定的自首、立功环节，一般不得适用缓刑或者免予刑事处罚，一般性的认罪、悔罪只能作为酌定从宽情节考虑，即使有积极退赔，也只能符合从轻处罚的要求，减轻、免除处罚的空间较小。[同前注，周光权文。]按照王敏远教授的总结，如果缺乏实体法的支撑，认罪认罚之后的刑罚减让幅度始终是极其有限的。[王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，载《中国法学》2017年第1期，转引自周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，载《清华法学》2019年第13期。]

如前述，《刑事诉讼法》第15条已经基本确立了认罪+认罚=从宽的标尺，其中“认罪”包括“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行”和“承认指控的犯罪事实”两种情形，前者在刑法总则性规定中主要体现为自首、坦白，对此总则规定中已有对应的从宽处罚规定，但没有包括自首、坦白后“认罚”的法定从宽情节。“认罚”指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。《指导意见》中认为，除了明确认罚在侦查、审查起诉、审判阶段分别的表现以外，还需认识“认罚”的考察重点：被追诉人的悔罪态度和悔罪表现，包括退赃退赔、赔偿损失和赔礼道歉等有利于修复社会关系的因素。对于主动认罪并接受处罚的，要防止过分从宽，造成量刑畸轻，对犯罪造成的损害关注度不足，也要防止给予被追诉人的量刑优惠过于谨慎[同前注，周光权文。]，使得从宽规则缺乏吸引力和可期待性，被追诉人受到投机心理驱动，宁可等到审判阶段寻求获得无罪或者罪轻判罚的可能。[同前注，赵恒文。]

而对于被追诉人被动认罪，在证据面前或者经办案人员释法说理后相对消极“承认指控的犯罪事实”并且愿意接受处罚的，也应在实体法层面考虑予以从宽处罚，但其幅度要小于主动认罪并接受处罚的场合。

（二）从宽处理的科学化

有学者认为，顶层设计和实施认罪制度改革的重心之一应当是在充分阐释从宽正当性根据的前提下科学地建构从宽处理体系。从宽正当性在于：被追诉人放弃或限制部分审判权、辩护权以及其他与之相关的诉讼权利，如申请证人出庭作证权、申请鉴定权来换取实体上的从宽处罚和程序上的从简处理，会在不同程度上实现节省办案资源、减少对被害人影响与证人的二次伤害、恢复被害人损失等效益。个案中，在多大程度上实现上述效益将会影响到被告人的从宽幅度，进而影响具体的从宽类型、减轻比例。持以上“权利放弃对价说”的学者还认为，被追诉人享有的权利类型及其内容如果相对明确且有特定适用范围，其可能放弃的权利内涵及其方式可能更为具体，更为契合建构可操作性的从宽比例规则的需求。[参见赵恒：《论从宽的正当性基础》，载《政治与法律》2017年第11期。]自愿如实供述罪行、承认指控主要犯罪事实、在证据面前或经教育后承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚、退赃退赔、赔偿损失各自或组合起来后分别对应哪些权利内涵、带来哪些正效益，与何种刑罚减损比例呈基本对等关系，这些问题的认知和解答一定程度上决定了从宽方案的运行效果和从宽体系的实体建构。通过合理评估不同案件中被追诉人放弃权利后可能实现的效益，有利于在实体法中根据不同情形设置科学的法定从宽处理情节，检察机关能够提出更精准的量刑建议，法官也能够更好地行使定罪量刑权力。

四、形成量刑共识与基本尺度

当前，认罪认罚制度与实体法的衔接尚处在问题探讨和设计建构的阶段，实践中制度参与者的分歧已然存在。上文提到的余某平交通肇事案是实践中法检出现定罪量刑分歧的典型个案。该案中，余某平酒后驾车肇事致被害人宋某死亡，逃逸后8小时到公安机关自动投案；在侦查阶段，余某平家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失160万元，双方达成了和解协议；在审查起诉阶段，被告人签署了认罪认罚具结书，检察机关为此向法院提出了判处缓刑的量刑建议。在一审法院对检察机关判处缓刑的量刑建议不予采纳后，检察机关抗诉，二审法院在判决中对检察机关的抗诉意见一一驳斥，并加重改判被告人有期徒刑三年六个月。

对于这一判决结果，有观点认为违背了刑事诉讼法第237条第二款设定的“上诉不加刑”原则，即使刑事诉讼法中规定人民检察院提出抗诉的不受该原则限制，根据“禁止不利益变更”之法理，检察院对重刑抗诉的，法院也应遵循“上诉不加刑”原则，保障被告人的合法权益。也有观点认为，二审实行全面审查和全面处理原则，在认罪认罚案件中更应根据庭审查明情况依法作出判决，确保控辩协商的案件经得起审判的检验。

有论者结合余某平案，认为在认罪认罚案件中，人民检察院提出量刑建议与人民法院行使量刑权之间存在违拗心理。[蒋安杰：《实体正义之“轮”不能滑离程序正义之“轨”》，载https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202004/t20200422_459331.shtml，来源：法制日报，2020年4月22日发布。]《刑事诉讼法》规定在认罪认罚案件中，人民法院一般应当采纳检察机关提出的量刑建议，《人民检察院刑事诉讼规则》和“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》也进一步明确，检察机关应当提出确定刑量刑建议。对此，未免会引发法官的普遍疑虑，包括认罪认罚制度会不会演变成以检察机关为主导、“以审判为中心”的庭审格局是否会被架空等等。

这些疑虑实际已经在一定程度上得到了解答。检察机关的量刑建议属于求刑权，包括了提幅度刑量刑建议和确定刑量刑建议。而无论检察机关提哪一种，定罪量刑的最终决定权还在于法官，由法官在庭审中对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性、量刑建议的合理性进行审查核实，法官还可以向被告人发问，确认被告人是否实施犯罪，是否真诚悔罪。对于事实清楚，证据确实、充分，量刑建议适当的，法院一般应当采纳，这实质上是对控辩双方合意的尊重，是代表国家履行承诺，并非狭义上的对公诉意见的监督和背书。[蒋安杰：《实体正义之“轮”不能滑离程序正义之“轨”》，载https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202004/t20200422_459331.shtml，来源：法制日报，2020年4月22日发布。]

另外，法院认为量刑建议明显不当，告知检察机关后检察机关不调整或者调整后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决，这也说明法院对是否采纳检察机关量刑建议拥有最终的决定权，体现了审判权的终局性和权威性。还有一点是，法官改变量刑建议后，检察官还可以抗诉，这又回到法律赋予检察机关的法律监督职责上，对确有错误的判决、裁定予以监督、给予救济，都是在依法履职。

不在根本上发生冲突，并不意味着不会产生分歧。法检两家在认罪认罚案件的量刑问题上出现分歧时，应寻求正确的处理路径。在认罪认罚从宽制度自全国18个试点地区逐步向全国推进、深入的过程中，对于究竟提何种形式的量刑建议，要根据案件的复杂程度和提量刑建议的经验，如对于量刑情节复杂加重与从宽处罚情节并存的认罪认罚从宽案件，可以先提出幅度刑量刑建议。精准量刑是个复杂的司法活动，对检察机关提量刑建议的能力提出了很高要求，检察机关应加强案件研判，准确把握法律的适用和从宽幅度；法检两家应促进沟通，尽力消弭分歧、统一执法尺度，对常见犯罪在本地区的量刑尺度形成相对明确的量刑共识；在顶层设计方面，要尽快出台统一的量刑指导意见，为量刑建议的提出和刑罚裁量提供指南和准则。在具体案件中，不论是提量刑建议还是提出抗诉，亦不论是采纳量刑建议、调整量刑建议还是不采纳量刑建议，都要充分说明理由和依据，对量刑问题强化说理和全面分析，不能含糊其辞，也不能绕开、剥离基本事实、违背法律原则和基本逻辑，如此方可减少歧义和摩擦。

五、结语

认罪认罚从宽制度已经写入刑事诉讼法，适用从宽制度的程序构建已基本完成，在实体法上进一步明确认罪认罚从宽的规定，是制度运行和发展过程中显露的“短板”，这一“短板”的补齐既符合我国司法制度所倡导的和谐司法、恢复性司法，也是实现国家治理体系和治理能力现代化的需要。各方在不同的个案中进行量刑相关的活动时，也要善于总结规律、进行充分的讨论，以此促进分歧的化解和共识的达成，共同克服制度的内在缺陷和外生矛盾，在进行个案实体方面价值引导的同时考虑认罪认罚从宽制度立法预期的放弃对抗、提升效率、化解矛盾、促进和谐等一系列正向价值，使制度价值和司法实践更加契合，得到稳定、可持续的收效。

作者：温文，玉林市中级人民法院党组成员、副院长；何港平，玉林市中级人民法院研究室法官助理 

来源：玉林市中级人民法院