【案例要旨】

对于事实劳动关系的审查，一方面，要审查劳动者与用人单位是否有建立劳动关系的意思表示；另一面，还要审查劳动者与用人单位在客观上是否已经形成了管理与被管理的隶属关系。

【案情简介】

2016年3月，陈某韬与合肥某公司签订协议，授权合肥某公司为其办理二级建造师证书在建筑企业的申报注册事宜。双方签订了授权协议，约定了有关事项，合肥某公司于2016年4月9日先期支付陈某韬3000元。

2016年4月，合肥某公司与某建筑工程公司签订协议，将陈某韬的二级建造师证书交由某建筑工程公司申报注册，由某建筑工程公司每年支付陈某韬8000元，出场费每次500-800元，据实结算。

2016年5月22日，某建筑工程公司向陈某韬支付5000元。此后，直至2016年12月22日，某建筑工程公司共向陈某韬转账支付数额不等的款项共计27笔，合计41510元。

2016年5月，某建筑工程公司单方制作了陈某韬的劳动合同书，并自2016年6月起，逐月为陈某韬缴纳基本养老保险费。

2017年7月，陈某韬向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以其与某建筑工程公司之间存在事实劳动关系，未签订书面劳动合同为由，请求裁决某建筑工程公司支付拖欠的2016年4月份工资3000元、2016年5月至2017年6月期间的二倍工资84000元、2016年5月至2016年12月期间的已发工资二倍差额46510元，并请求裁决终止事实劳动关系，转出二级建造师证书。

劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月18日作出（2017）凤劳人仲案字第9号仲裁裁决书，以陈某韬与某建筑工程公司之间不存在事实劳动关系为由，裁决驳回陈某韬的仲裁请求。

陈某韬不服仲裁裁决，诉至法院。

【当事人】

原告：陈某韬

被告：某建筑工程公司

代理人：张某，律师

【诉辩理由】

陈某韬认为，其于2016年4月进入某建筑工程公司工作，双方约定的基本工资为每月3000元，主要职责是负责项目经理职权内的投标以及中标后的项目施工管理。

工资待遇按照基本工资+出场津贴+项目津贴执行。其入职后曾多次提出签订书面劳动合同，但均被某建筑工程公司以各种借口拖延不予签订。

2016年5月，在二级建造师证书申报注册完成后，某建筑工程公司即要求其开展投标工作，在此期间仅支付了出场津贴。至2016年12月，因某建筑工程公司违规使用其二级建造师证书以及项目经理的身份，导致双方发生纠纷。

现请求依法判令解除双方之间的事实劳动关系，并判令某建筑工程公司支付拖欠的2016年4月份工资3000元，支付2016年5月至2017年6月期间的二倍工资84000元，支付2016年5月至2016年12月期间已发工资的二倍差额46510元。

某建筑工程公司辩称：陈某韬与某建筑工程公司之间是二级建造师证书的挂靠关系，双方之间不存在事实劳动关系，请求依法驳回陈某韬的诉讼请求。

【裁判理由】

劳动者和用人单位之间存在劳动关系是劳动者向用人单位追索劳动报酬和主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的前提。

本案中，当事人对于双方之间是否存在劳动关系存有争议，因此，首先需要解决双方之间是否存在事实劳动关系的问题。

一、劳动关系的本质特征

劳动关系，是劳动者和用人单位之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系。劳动关系的本质特征是身份上的隶属性或从属性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的人身隶属关系。

具体来讲，就是用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，遵守用人单位制定的各项劳动规章制度。

劳动者与用人单位之间是否形成管理与被管理的隶属关系，是区分劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系最重要的标志。

二、陈某韬与某建筑工程公司之间建立的是个人建筑资格证书与建筑企业之间的“挂靠”关系

根据陈某韬与合肥某公司签订的委托授权协议，陈某韬是以合肥某公司作为中介公司，委托该公司为其办理二级建造师证书在建筑企业的申报注册事宜，并因此从建筑企业中获得每年8000元的固定收益。

除非在办理投标事项必须陈某韬本人出面的情况下，陈某韬才需要亲自到场办理，某建筑工程公司为此还需要额外支付陈某韬每次500-800元的出场费用。

陈某韬在其他时间没有日常的工作任务，在某建筑工程公司内也没有办公场所。最关键的是，陈某韬不接受该公司各项规章制度的管理。

因此，陈某韬与某建筑工程公司之间建立的是个人建筑资格证书与建筑企业之间的“挂靠”关系，双方之间不具有身份上的隶属性或从属性，未形成劳动法上的管理与被管理的关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。

三、缴纳社会保险费的真实目的是为了获取陈某韬的社保缴费记录，以正常使用陈某韬的二级建造师证书，并非建立劳动关系的真实意思表示

合肥某公司接受陈某韬的授权，与某建筑工程公司签订协议，其目的是为了将陈某韬的个人建筑资格证书在建筑企业申报注册。陈某韬没有入职某建筑工程公司的意思表示，某建筑工程公司也没有招用陈某韬的意思表示，双方之间没有建立劳动关系的合意。

社保缴费记录是建筑企业使用个人建筑资格证书应当具备的条件。某建筑工程公司代陈某韬制作劳动合同书并缴纳社会保险费，其目的是为了取得陈某韬的社保缴费记录，以正常使用陈某韬的个人建筑资格证书，该劳动合同书和社保缴费记录不具有证明双方之间建立劳动关系的效力。

四、某建筑工程公司支付陈某韬的款项符合双方协议约定的内容

陈某韬主张基本工资为3000元。但在陈某韬、合肥某公司与某建筑工程公司签订的两份协议中，均没有关于按月支付基本工资的约定。

相反，从陈某韬提交的2016年4月至2016年12月期间的29笔转账交易记录中可以看出，合肥某公司向陈某韬支付的3000元，以及某建筑工程公司支付的5000元，与双方约定的“挂靠”费用8000元相符，之后的27笔款项，每笔交易数额与双方约定的出场费用的数额基本相符。

以上事实证明，至少在双方发生纠纷之前，某建筑工程公司是按约定支付了陈某韬的出场费用的。如双方确实有关于支付基本工资3000元的约定，某建筑工程公司在双方没有发生纠纷期间没有理由不予支付。

事实上，某建筑工程公司从未支付过陈某韬金额为3000元的款项，由此可见，双方之间并不存在关于月基本工资3000元的约定。

综上所述，陈某韬与某建筑工程公司之间不存在事实劳动关系，陈某韬主张的劳动报酬和未签订书面劳动合同的二倍工资差额均没有事实和法律依据。

【裁判结果】

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下：

驳回陈某韬要求某建筑工程公司支付2016年4月份基本工资3000元、2016年5月至2017年6月期间的二倍工资84000元、2016年5月至2016年12月期间的二倍工资差额46510元的诉讼请求。

宣判后，陈某韬未在收到判决书之日起十五日内递交上诉状提出上诉，该案判决书已发生法律效力。

【法官后语】

本案是因个人建筑资格证书“挂靠”建筑企业引起的纠纷。个人将其取得的建筑资格证书在建筑企业申报注册，供建筑企业使用，由建筑企业支付一定的费用；但个人实际并不在建筑企业工作，不属于建筑企业的工作人员，这就是通常所谓的建筑资格证书的“挂靠”。

个人建筑资格证书“挂靠”建筑企业的现象目前在建筑行业普遍存在，但这种“挂靠”方式是不符合法律规定的，一旦发生纠纷，对于“挂靠”双方来讲都有一定的风险。

对于个人来讲，建筑企业在使用建筑资格证书的过程中，该证书有可能被建筑企业违规使用，持有建筑资格证书的个人将面临承担相应法律责任的后果。

其次，在从建筑企业转出建筑资格证书时，需要建筑企业的配合，如果建筑企业不予配合，个人很难将建筑资格证书从建筑企业转出。

一般来讲，劳动合同书和社保缴费记录具有证明劳动关系的效力。但本案中，劳动合同书是建筑企业单方为了缴纳社保费用，以取得社保缴费记录，以达到正常使用建筑资格证书的目的而制作的，并不属于真正意义上的“劳动合同”。

本案劳动合同书和社保缴费记录不是当事人之间实际法律关系的真实反映，不是当事人意思表示的真实表达，不具有证明劳动关系成立的法律效力。

说明：仅代表作者个人意见。