【裁判要旨】

消费者权益保护法第五十五条规定，经营者提供商品或者服务存在欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。而虚假发货是经营者在合同履行过程中的一般欺诈，而非提供商品或者服务本身存在欺诈，经营者该行为属一般合同违约，需承担相应违约责任，而非承担消法第五十五条所规定退一赔三之惩罚性赔偿责任。

【案例索引】

一审：（2018）浙0205民初1334号

【案情】

原告：陆增。

被告：连云港文石商贸有限公司。

2017年12月，原告陆增在被告连云港文石商贸有限公司经营的天猫店铺购买了羽绒服一件，原告并通过支付宝支付了价款749.50元。两天后，物流信息显示被告已发货，快递单号为131*******。数日后，因物流信息无更新，原告与被告及天猫客服进行了多次协商，物流信息仍无更新。一个月后，被告告知原告快递丢件，且其所购商品目前缺货，要求原告申请退款，原告拒绝。此后，该商品由系统自动收货，款项由支付宝平台转付至被告处。后双方就款项退还及赔偿问题协商未果，原告以被告虚假发货为由诉至法院要求被告退还购物价款并按价款三倍标准赔偿原告损失。经查，被告所提供的快递单号为某快递公司2013年度的单号，无法查询到任何物流信息。

【审判】

被告之虚假发货行为是否构成欺诈，是否需要退还原告购物价款并按三倍价款标准赔偿，就此，在审理过程中，出现三种不同观点：

第一种观点认为，消费者权益保护法第五十五条规定，“经营者提供商品或者服务存在欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元，为五百元”。本案中，被告在买卖合同订立后，虚假发货，其行为存在欺诈，依法需退还原告已支付价款并按照已支付价款三倍赔偿损失。 

第二种观点认为，被告与原告签订买卖合同后，原告将款项支付至第三方平台，被告仅仅在原告确认收到货物后才能收到原告支付的款项，故被告明知其虚假发货并不会发生获取原告支付的预付款之后果，履行过程中其亦主动要求原告退款，系原告拒绝退款才发生款项被第三方转付的后果，故被告主观上并无欺诈之故意，其行为不构成欺诈，无需承担退一赔三的责任。

第三种观点认为，虚假发货是被告在合同履行过程中的欺诈，符合一般民法意义上的欺诈之要件，并不构成消费者权益保护法五十五条所规定的欺诈。一方存在欺诈，另一方有权撤销合同并主张返还预付款及赔偿损失，故被告需退还原告所支付的预付款并赔偿原告相应损失。

笔者认同第三种观点。本案开庭后，经调解原被告达成一致，被告退还原告全部预付款并赔偿500元损失，随后原告撤诉。

【评析】

本案虽最终以双方和解的形式结案，但本案中被告的虚假发货行为是否构成消费者权益保护法第五十五条规定的欺诈，是否应承担退一赔三之惩罚性赔偿责任，存在较大争议。对此，笔者分析如下：

一、欺诈之释意

分析本案争点需厘清欺诈之意，《说文.言部》中记“诈，欺也”，《洪武正韵. 禡韵》中记“诈，诡谲也”，在古汉语中，欺诈是指用狡猾奸诈的手段骗人。作为一个法律概念，学界对欺诈的定义相对统一，梁慧星认为“所谓欺诈，指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于错误判断而为意思表示之行为”。彭万林认为欺诈是当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使表意人陷于错误认识，并因此作出不合真意的意思表示”。佟柔认为“欺诈是以有意使人产生错误认识为目的的行为，因受欺诈而为的民事行为，是指当事人一方故意制造假象、掩盖真象，致使对方陷于错误而为的民事行为”。从各法学大家的定义可以得出，在法意上，欺诈是指使人发生错误认识为目的的故意行为，一般而言，欺诈成立需满足以下四个构成要件:欺诈人必须有欺诈故意；欺诈人有欺诈的行为；被欺诈人需因欺诈而限于错误认识，并基于错误认知作出意思表示；被欺诈人的意思表示违背其真实意思。

二、我国法律中有关欺诈的相关规定

民事法律中对欺诈多有明确规定，如合同法第五十二条第一款、五十四条第二款、民法通则第五十八条第二款，民法总则出台后，其第一百四十八条的内容对合同法五十四条第二款、民法通则五十八条第二款进行了覆盖。从行为后果来看，欺诈行为的法律后果主要有可撤销及无效两种情况，一种情形为当事人之间的合同存在欺诈行为，并损失国家利益的，合同无效，如合同法第五十二条第一项，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，合同无效”；另一种情形为欺诈行为不损害国家利益的，合同可撤销，如民法总则第一百四十八条，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。对于合同无效或者被撤销后双方的权利义务如何处理，合同法第五十八条作出了明确规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应责任”。相较之下，消费者权益保护法属于特别法，该法第五十五条规定，经营者在提供商品或者服务有欺诈行为，需以退一赔三的方式承担赔偿责任。

三、虚假发货是否构成欺诈之认定

本案中，原告与被告订立买卖合同时，原告所购商品显示为有货，此后被告通过上传并不存在快递单号的形式发货致使原告无法收到货物。被告之行为是否构成欺诈？前述观点二认为，被告在合同订立时即清楚其无法获得原告所支付的预付款，故被告不存欺诈之故意，不构成欺诈。笔者认为，被告虚假发货存在两种可能性，一为无货而作出有货的虚假陈述，二为有货因价格过低或因其他原因刻意不发货。第一种情形下，消费者信赖经营者有货的陈述作出购买商品或者服务的意思表示，被告显然构成欺诈，第二种情形下，消费者信赖经营者会提供合同约定商品或服务，作出等待经营者履约之意思表示，经营者之行为当然构成欺诈。上述两种情形中，被告之欺诈贯穿于合同的订立以及履行过程。故而，虚假发货行为当属欺诈行为。

四、消费者权益保护法第五十五条规定欺诈之认定

消费者权益保护法相较于合同法为特别法，故在适用上特别法优于一般法，消费者权益保护法第五十五条规定，经营者提供商品或者服务存在符合该条所规定的欺诈行为的，行为需承担退一赔三的惩罚性赔偿，那么是不是意味着，在消费服务合同中，一旦经营者存在欺诈行为其必须承担该条规定的惩罚性赔偿。笔者认为不然。

第一，从该条款的字面解释来看，“经营者提供商品或者服务存在欺诈行为的”，此条所指向的欺诈是指经营者在提供商品及服务中，而非指合同履行过程中存在的欺诈。何为提供商品及服务中存在欺诈行为？笔者认为，经营者对其提供的商品或者服务的品质、性能、价格等一系列针对商品或服务本身情况所作出的虚假陈述才构成消费者权益保护法第五十五条所指向的欺诈，反之是为合同履行中的欺诈而非提供商品或服务存在欺诈。

第二，从立法本意来看，消费权益保护法第五十五条规定惩罚性赔偿，目的在于惩罚经营者提供商品及服务与实不符的欺诈行为，因商品或服务本身存在瑕疵或缺陷可能造成消费者人身等各方面的损害。从条文体例来看，第五十五条第二款特别规定，经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害者有权要求经营者依照本法相关规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下赔偿。”，据此可以判断，五十五第一款规定的退一赔三，意在惩罚经营者提供商品或服务本身存在欺诈，但并未实际造成人身或财产损害时，其应承担的惩罚性赔偿责任，而第二款则旨在对因欺诈造成人身损害时经营者需承担惩罚性赔偿进行规定。同理，因食品及药品对人身安全的危害性更大，故《食品安全法》及最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对经营者或销售者在提供药品或食品过程存在欺诈行为，规定更为严苛的惩罚性赔偿责任，即俗称的退一赔十。如《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条规定“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者处要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”。

第三，从行为后果来看，根据民法总则及合同法的相关规定，虚假发货构成民法意义上的欺诈，作为消费者而言，经营者履约欺诈导致的最终后果为未按约履行合同。因该欺诈并不属于损害国家利益的情形，故消费者有权选择要求经营者继续履行或者撤销合同，如消费者主张继续履行合同，经营者需为履行交付商品或服务的义务，如消费者主张撤销合同，则合同被撤销后，经营者需返还消费者所缴纳的预付款。同时，因合同被撤销系经营者欺诈之过错所致，消费者可主张经营者赔偿相应损失，即为消费权益保护法第五十三条规定的“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用”。是故，本案中，被告应按该条之规定退还预付款并赔偿原告相关损失。

来源：宁波市中级人民法院