内容摘要：通过对违法发放贷款罪的大数据样本分析发现，违法发放贷款罪中主观方面还存在争议，与单位犯罪的界限模糊，在违法发放贷者与骗取行为存在对合犯情形下以及向自己违法发放贷款等对合对象重合情形下，司法实践的定性也不统一。违法发放贷款罪并非复合罪过犯罪，而是故意犯罪，造成的损害后果应作为内在客观处罚条件;按照对合犯处罚的界限，应以违法发放贷款人是否超越构成要件定型范围作为判断是否与贷款者构成共犯的标准;违法发放贷款人的违规审批行为不属于被害人承诺行为，不构成贷款者免责的事由，应以合规性作为判断标准;在存在犯罪分工的复杂共犯情形下，可根据犯罪分工、第三者参与等情形具体认定。银行工作人员违规向自己发放贷款的，构成违法发放贷款罪与其他犯罪的想象竞合犯，应从一重罪处罚。

关键词：违法发放贷款罪;客观处罚条件;对合犯

　　引言

伴随着经济的繁荣和活跃,经济犯罪的行为方式也日益复杂和庞杂，许多行为方式超出了立法时的预期，本文对违法发放贷款发案情况进行统计研究，通过大数据案例进行类型提取, 以共同犯罪为研究视角，将司法实践中具有争议性问题和学术研究进行信息过滤，反映出违法发放贷款罪实践中新样态，对违法发放贷款罪共犯形态进行理论探讨。

一、样本的基本形态与研究框架

(一)样本的选取与基本特征

在数据库选取上，本文以无讼案例数据库为取样数据库。首先，以罪名“违法发放贷款罪”作为搜索关键词，共得到相关案例845件，相比于北大法宝数据库案例数(196件)和中国裁判文书网(545件)中裁判文书数量，无讼案例数据库取得的样本数量更大，更符合大数据研究样本的要求，并且在搜索方式上更为灵活。其次，通过裁判文书的大数据研究，可以回避传统实证研究中抽样调查的非精确性或者选择性观察，通过全样本反映出违法发放贷款罪司法现状的全貌。

统计案件基本情况如下：涉及北京等23个省市，其中最多的河南省122件，最少的甘肃省2件，审理法院层级上最高法院1件(实为公报案例)，高级法院3件，中级法院291件，基层法院520件;在文书形式上，判决文书554件，裁定等其他文书289件;在审理程序上一审案件541件， 二审案件162件，再审8件，其他案件减刑假释等程序133件;在分布年度上2013年之前99件， 2014年182件，2015年225件，2016年236件，2017年103件。

(二)本文研究思路

本文以共同犯罪作为违法发放贷款罪的研究视角，根据我国刑法中共同犯罪传统理论，共同犯罪是数人故意共同实施犯罪的犯罪实行形态，将违法发放贷款行为与取得贷款行为理解为对向犯关系，由此认定违法发放贷款罪和取得贷款的行为(骗取贷款罪或者贷款诈骗罪)属于必要共犯中对向犯。因此本文通过对司法案例的各类问题进行提炼，主要对以下问题进行研究：(1)对于违法发放贷款罪的主观方面分歧进行梳理，对于本罪能否构成共犯的前提要件进行界定，案例库中涉及“过失”的主观心态上的案例19件;(2)其次，对与共同犯罪相似相近容易混淆的单位犯罪进行分析，相关案例中共涉及单位犯罪的案例53件;(3)涉及共同犯罪的105份，对构成共同犯罪的各种形态进行分析;(4)司法实践中出现了违法发放贷款人向自己发放贷款的行为，梳理发现涉及“向自己发放贷款”63件，由此引起了犯罪定性的分歧，也对本罪是否属于必要共同犯罪提出了挑战。

二、关于违法发放贷款罪共犯前提的界定

在违法发放贷款罪立法沿革上，1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第9条规定了违法向关系人发放贷款罪，1997年刑法修订过程中，立法机关将其纳入刑法典，还同时从玩忽职守罪中分离出了违法发放贷款罪的规定。2006年颁布的《刑法修正案(六)》将刑法原来规定的违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪合并，并作了一定修改。但在理论中对于违法发放贷款罪犯罪构成要件的主观方面、共犯形态等基本问题还存在争议。关于违法发放贷款罪的主观方面，理论中以故意论为通说，但在司法实践中以过失犯罪的作为辩护理由或者认为过失犯罪的也不乏其例证，共计19件，其中有的判决中认为违法发放贷款罪为过失犯罪，因此多行为人情形下不构成共同犯罪。[①]有的案件中没有明确认定本罪的主观方面为过失，表述为“在贷款发放过程中，不认真履行职责，违反信贷制度规定，违法发放贷款”，与疏忽大意的过失内容更接近。有的判决认为违法发放贷款罪在主观方面包括故意和过失，[②]即属于复合罪过;其中10件判决中认为违法发放贷款罪中对于违法发放贷款行为属于故意，对违法发放贷款行为可能造成的重大损失出于过失。与司法实践分歧相对应，在理论中对本罪的主观方面也存在着过失说、故意说、过失和间接故意说、过失和复合罪过形式的理论争议。[③]

之所以形成分歧，一方面，从立法沿革中，违法发放贷款罪是从滥用职权罪中独立出来的，原《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在本罪中特别强调本罪客观方面是玩忽职守或者滥用职权,由此从沿革解释方法上认为本罪主观方面包括过失犯。然而有的观点按照沿革解释却得出了相反的观点，“现行刑法删除上述罪过规定,实则是将本罪的罪过形式设置成了故意犯。意即行为人对其违法向关系人发放贷款的行为是清楚的,对其很可能导致重大损失也是了然于心的,虽然如此行为人仍然追求或放任此种结果发生”。[④]另一方面，犯罪客观构成要素的立法规定也导致了解释的分歧。《刑法修正案(六)》增加了“数额巨大”的作为犯罪成立的选择要件,而不仅仅将“造成重大损失”构成犯罪成立的唯一要件。从形式上看，与违法发放贷款数额巨大相对应的主观形态应该是故意，而与对造成重大损失相对应的主观心态,一般是出自过失。如何协调一个罪名中可能出现不同的犯罪主观形态，也成为理论的死结。理论中有提出了复合罪过形式，认为本罪主观方面既可以是故意，也可以是过失。从表面上，复合罪过形式学说占据了优势，可以回避一些司法实践难题，但复合罪过形式一方面容易形成客观归罪的窠臼，另一方面容易消解累犯等刑法制度的适用。关于“造成重大损失”的主观心态,有的观点认为违法发放贷款罪属于严格责任，“违法发放贷款罪其危害性应体现在对国家贷款管理秩序的破坏和贷款本身的巨大风险，因此主观罪过应集中在对非法发放贷款本身的主观态度，这无疑是一种故意的态度(包括直接故意和间接故意)，而对于非法发放贷款造成的损失后果而言，不属于本罪主观方面评价的对象，即无论是故意还是过失，均不影响该罪的成立。这种对最终结果采取的是严格责任的立场”。[⑤]

为了解决上述理论难题，引入“客观处罚条件”的理论逐步占据上风，认为违法发放贷款罪主观构成要件应属于故意，客观方面“造成重大财产损失”属于客观处罚条件。[⑥] “客观处罚条件”是大陆法系国家犯罪论体系即构成要件符合性、违法性与有责性之外进行补充以引起可罚性的事情。实质是对构成犯罪产生现实可罚性的一个附带条件，因而它与犯罪的成立无关，与故意和过失无关，也不影响对行为的违法性和有责性评价，重要的只是它存在或不存在。如果在行为时或行为后存在客观的处罚条件，即使行为人没有认识到它的存在或者不能预见到它的出现，都不影响行为的可罚性;如果实际上缺乏客观的处罚条件，即使行为人相信它存在或者会出现，其行为也不会成立犯罪的未遂。[⑦]处罚性的客观条件在德国、意大利、日本的刑法中都得到普遍承认。[⑧]

而我国刑法理论中引入客观处罚条件理论的目的在于平息部分罪名罪过认定的争论，张明楷教授最早引入提出了“客观超过要素”概念，即以丢失强制不报罪和违法发放贷款罪作为例证，来解决罪过形式难以界定的难题。所谓“客观的超过要素”是指在犯罪客观要件中，不需要行为人具有认识与希望或放任的态度，但行为人对之具有预见可能性的客观要素。客观结果的客观的超过要素，只应存在于有双重结果的犯罪中。具体包括三种情况：一是犯罪行为既有物质性结果也有非物质性结果时，可能只要求行为人只认识到其中的一种结果，而另一种结果是客观的超过要素;二是犯罪行为既存在无具体对象的危害结果，又存在针对具体对象危害结果时，后者可能是客观的超过要素,违法发放贷款罪即属于这一类;三是犯罪行为存在直接危害结果时，间接危害结果可能是客观的超过要素。在每对“双重危害结果”中，总有一个属于“客观的超过要素”，即不需要行为人对之具有希望或放任的态度，而对另一个危害结果，行为人则具有希望或放任的态度。它仍然是犯罪构成的要素，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。[⑨]周光权教授根据某种条件和违法性的密切程度，将客观处罚条件分为内在的客观处罚条件和外在的客观处罚条件，并认为内在的客观处罚条件要求行为人至少有未必的认识。外在的客观处罚条件不是违法事实的部分，不要求行为人认识。 这样将超过的客观要素归入内在的客观处罚条件。[⑩]其中违法发放贷款罪中“造成重大损失”属于内在的客观处罚条件，内在客观处罚条件仍然犯罪构成体系内容，属于违法性要素，由此认定违法发放贷款罪中对非法发放贷款本身的主观态度是故意，即认识到自己行为违反存贷款的制度，而造成重大财产损失属于内在的处罚条件。因此本文观点认为违法发放贷款罪属于故意犯罪，作为认定其共犯形态的前提。

三、违法发放贷款罪的对合行为研究

(一)典型对合行为的法律适用

对合(向)犯是二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪。对于违法发放贷款罪对合(向)行为存在着多种类型，典型的对合行为即在放款人员违法发放贷款与贷款人不存在串通的情形。主要有两种类型：(1)发放贷款人明知贷款人不符合贷款条件，仍然违法发放贷款，而贷款人不存在过错;(2)贷款人具有骗取或者占有贷款的故意，贷款发放人对此不知情，却违反规定违法发放贷款。

典型的对向行为不适用刑法总则关于共同犯罪的规定，应按照各自的行为认定。关于对向犯处罚的理论根据，主要存在着三种观点：(1)立法者意思说，立法者在制定刑法分则时候已经考虑到对合行为参与方;(2)实质说，对参与性对合行为不处罚，是因为实质上参与人是被害人或者参与人缺乏责任;(3)折中说，立法者在规定某些必要共犯时，可能将侵害法益的一部分人的行为予以构成要件化，有的排除在构成要件之外，也有可能排除在可罚框架外。犯罪论以构成要件为基础理论，根据构成要件在刑法中的基础地位，在共犯领域也应确保构成要件所具有的保障机能，构成要件是用来设定可罚性行为的界限，即构成要件的限定机能，这一界限也并不能因为共犯处罚这一形态而潜脱。[11]按照刑法主流的立法者意思说，立法者在规定某些必要共犯时，就将可能侵害法益的一部分行为予以构成要件化(类型化)，同时将另外一些人的行为排除在构成要件之外。根据犯罪成立理论，犯罪化在刑法上是定性的，非犯罪化在刑法上定型的。[12]例如在事前不存在串通、合谋行为时，挪用公款罪中使用人、渎职犯罪类的行为对象人都不构成相应的共犯，因此从构成要件罪刑法定机能理解，对向犯处罚范围是立法对构成要件的定型化预设。从立法者意思上，还涉及刑法分则与刑法总则直接规范的逻辑关系。必要共犯，由于是构成要件预定必须由复数人的行为才能完成的犯罪，本来就得由分则条文特别规定，故属于刑法分则规定的独立的共犯类型。[13]刑法总则关于共犯的规定是对刑法分则具体犯罪的规定的补充，但必然以刑法分则存在补充必要性和可能性为前提。如果刑法分则对某种情形已经不再作为犯罪来处理，那么刑法总则的补充就存在规范上的障碍。刑法分则的规定之于刑法总则的规定是处于优越地位的，没有必要再从共犯的构成要件上寻找根据，[14]因此对于不存在犯意沟通典型的违法发放贷款行为与违法贷款的对向行为，不适用刑法总则关于共犯的规定，应分别根据刑法分则对应的构成要件直接认定，违法发放贷款行为构成违法发放贷款最，贷款人不存在过错情形下不构成犯罪;贷款人具有骗取或者占有贷款的情形下，应认定为骗取贷款罪或者贷款诈骗罪。这种情形，在刑法理论和司法实践中认定相对一致。

(二)对合行为一方片面帮助情形的法律适用

放贷行为人明知借款人在进行贷款诈骗或者提供虚假材料申请贷款而违法向发放贷款的行为如何认定，即片面犯意联络的是否构成共犯。有的观点认为根据现行刑法的规定，片面共犯不构成共同犯罪，不能认定为共犯。[15]有观点认为这种情形放贷人应与借款人形成共同犯罪，但在定性上也存在分歧：(1)认为构成贷款诈骗罪共犯，放贷人直接故意发放贷款的应以贷款诈骗罪论。根据贷款业务的一般操作程序，在贷款发放前，金融机构要对借款人进行信用判断，通过信用分析可以判断或者大体判断借款人的还款能力，如通过分析明知借款人肯定不会归还本息，行为人仍然发放贷款，可以推定行为人有主观上与借款人诈骗而实施帮助活动，应构成共犯。[16](2)认为构成贪污罪或者侵占罪。行为人对本身不具备借款条件又无可靠的担保的借款人发放贷款，并且认识到借款人根本不可能归还贷款，构成贪污或者侵占共犯。[17]

对于片面共犯是否属于共同犯罪，因刑法总则中没有明确规定，刑法分则和特别刑法中有的规定可以理解为关于片面共犯立法的规定。例如刑法第198条第4款、350条第2款、363条第3款[18]可以理解为片面共犯的特别规定，1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第3款规定，明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处，也可以理解为片面共犯。因此有观点认为因为这些规定不是刑法总则的规定，不具有普遍的约束力，根据现行刑法的规定，片面共犯不能认定为共犯。[19]应按照对合行为各自定罪处罚。我们认为对于片面共犯的定性还应回归到对向罪的处罚根据上。按照立法者意思说，对向犯行为分别认定的前提条件是对向行为没有超越必要参与尺度。[20]对向犯行为如果超越了立法者意思说所设定的构成要件定性范围，应适用刑法总则中共犯的规定。但立法者意思说也存在着模糊性，所谓立法者意思，并不是反映立法者当初的所谓愿意或者本意，而是刑法的客观含义或者刑法的精神。正是因为刑法的客观含义不一定明确，有时可能难以作出形式的判断，必要时候应当考虑违法性的实质标准。[21]对于实质性标准，有的论述认为应着眼于具体犯罪构成要件所保护的法益，根据混合惹起说，应以行为是否存在构成要件上的法益侵害，是否该当共犯的犯罪类型性来加以解决。[22]但对向行为对于法益侵害均具有加功，按照法益侵害的判断规则无仍然法判断出是按照各自的行为处罚还是按照共同犯罪处理。因此在法益侵害的基础上，台湾地区刑法学者提出了应该根据法益侵害的方向进行判断，区分对向犯与聚合犯的标准应从犯罪意思上区分，所谓的“平行一致性”与“对立一致性”的关系，在犯罪的基本意义上，要讲两个人犯罪意思是平行即成立共犯，对立一致关系的是对向犯。[23]我国学者也承认对于这类犯罪的对向性行为在分则条文没有明文规定的情况下，不能认定为共同犯罪，而只有同向性行为才能直接根据总则共同犯罪的规定进行认定。如对向行为人唆使原没有犯意的行为人决意并实施了贩卖淫秽物品牟利、伪造居民身份证的行为，则可以看作是同向性的教唆行为，以共同犯罪加以认定。[24]按照法益侵害的方向判断，片面共犯中具有单向意思联络的一方属于同向性法益侵害，应认定为共同犯罪，违法发贷人认定为借款人的片面帮助犯，按照想象竞合犯从一重处的原则，应认定为违法发放贷款罪。

(三)对合双方串通情形的法律适用

金融机构的放贷人与借款人相互勾结串通的情形下发放贷款的行为如何认定，在司法实践中争议较大：(1)认为构成违法发放贷款罪的共同犯罪;[25](2)相对人骗取贷款的情形下，构成骗取贷款罪的共犯;[26](3)认为贷款审批人行为已构成违法发放贷款罪,又与他人构成骗取贷款罪共犯,依法应按照想象竞合犯从一重罪处罚,以违法发放贷款罪追究其刑事责任;[27](4)贷款审批人与相对人行为分别认定，“行为人违法发放贷款的行为与骗取贷款的行为相互关联，对于上述两种行为应当根据刑法的规定分别定罪。”[28]在刑法理论上，有的认为银行工作人员与贷款人内外勾结的，故意骗取贷款且具有非法占有的目的的，应以贷款诈骗罪论处。[29]对于挪用型犯罪根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”有的观点认为如果非金融机构工作人员与审批人员合谋，因为审批人员具有最终审批权，银行不存在被“骗”的可能。[30]

按照对向犯理论，对于金融机构放贷人相互勾结串通的情形下，已经超出了违法发放贷款罪所设定的构成要件定型范围，应构成共同犯罪。但在具体罪名认定上的争论，应回归到共犯与身份的理论问题，因违法发放贷款罪系身份犯，理论上应先明确借款人即申请贷款人可否构成违法发放贷款罪的共犯。关于无身份者与有身份者共同犯罪如何定性的问题，刑法学界出现了多种观点:主犯决定说，以主犯的性质决定共同犯罪的性质;分别定罪，认为有身份者与无身份者应分别定罪;实行犯决定说，主张以实行犯罪基本特征为根据决定共同犯罪的性质;身份说主张应按照身份所犯之罪对共同犯罪人定能以处罚;区别对待说，对有身份犯与无身份犯同为实行犯的情形，区分具体情况对待;有身份犯与无身份犯不构成共犯说。[31]按照身份犯本质是与特定义务相关联的原理，共同犯罪中无特定身份者不可能成为特定身份要求的金融犯罪的实行犯。这是由身份犯中实行行为的规范性和整体性决定的，身份总是和犯罪主体的权利义务相联系，尤其是法定身份是由法律赋予的。[32]因此贷款审批人行为已构成违法发放贷款罪,又与他人构成骗取贷款罪共犯,依法应按照想象竞合犯从一重罪处罚,以违法发放贷款罪追究其刑事责任。借款人申请贷款中主动协助，可能构成违法发放贷款罪的帮助犯，按照想象竞合犯从一重处罚。

银行工作人员还可能存在复合身份情形，国有银行从业人员中发放贷款人既具有从事贷款审批、发放职责，又具有国家工作人员身份。有的观点认为国家机关工作人员违法发放贷款的，其行为侵犯的主要客体是国家机关工作人员职务行为的廉洁性，应认定为滥用职权罪或玩忽职守罪，不属于违法发放贷款罪的规制范围。[33]但根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，因此，在国有控股或者参股银行中，符合上述情形的工作人员，被认定为国家机关人员，尚不属于国家机关工作人员，不应作为渎职罪的犯罪主体。我们认为在内外勾结型贷款诈骗的违法违法贷款犯罪行为中，构成贪污罪与贷款贷骗罪的想象竞合犯，应从一重处理。

(四)合规性分析

在司法实践中，贷款审批人或者发放人明知贷款行为具有骗取贷款行为的，贷款相对人是否可以作为不构成犯罪的免责事由。司法认定中主要存在着三种观点：(1)银行等金融机构工作人员虽负有责任，但不是被告人的免责理由即银行工作人员的过错不影响对被告人的定罪量刑;(2)金融机构的工作人员不等于金融机构，只要金融机构的决策人员被骗，就应当认定欺骗成立;(3)此种情况可以阻却犯罪的成立。在银行工作人员没有被骗的情况下，银行为了通过贷款谋取自身的利益继续向行为人发放贷款，即丧失刑法对其保护的必要性，即使日后造成损失，也属于刑法中的被害人自我答责的范围，阻却犯罪的成立。因此，在这种情况下借款人的行为不应构成骗取贷款罪。[34]关于被害人答责的范围，只要被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内,就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性,就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。[35]因此自我答责的本质是通过承诺，权利人将行为人的行为转化为自己的行为。[36]在经济犯罪中行为人在授权范围内同意审批行为并不代表单位的意志，经济刑法中同意的界定，应借用合规的概念进行分析，合规意味着对某种特定规则的遵守，例如医疗的、经济的、伦理的和法律的规则的遵守，刑事合规是所有必要的和允许的、避免企业职员因为业务相关 行为承担刑事责任的措施。[37]因此经济犯罪中行为人合规性才能构成自身行为和相对人的免责事由，违法审批贷款人或者发放人明知申请行为有瑕疵或者骗取贷款、贷款诈骗的行为，属于构成违法发放贷款罪，如果相互串通的行为，互相构成共同犯罪，应按照从一重罪处理。

四、违法发放贷款中存在犯罪分工的复杂共同犯罪认定

(一)第三人参与对向行为的情形

第三人参与对向犯，是指对向犯的必要参与人以外的第三人协力、参与对向犯的一方或者双方行为的情形。[38]根据对向犯的各种形态，第三人以教唆、帮助方式参与“同罪同刑”对向犯，以该罪的共同犯罪论，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;第三人参与“只罚一方”的对向犯，依照参加一方的行为认定;第三人以教唆、帮助方式参与“异罪异刑”对向犯的，立法和司法解释对之有立场不一的规定。一般以参加该方行为的共同犯罪论处，如果都参加了，作为想象竞合犯，从一重罪论处。[39]违法发放贷款罪与对向行为属于“异罪异刑”对向犯，应该根据具体参与的一方行为认定行为性质。司法实践中经常出现帮助贷款的行为，涉及第三人周转的问题，第三方申请贷款后再转给实际借款行为人。对此，(2016)浙0382刑初1904号中认为“ 被告人林晓明协助银行工作人员，违反国家规定发放贷款，造成特别重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪。”有的时候，第三方行为还可能构成独立的犯罪，如(2014)当刑初字第00148号中

违法发放贷款罪共犯被告人陈某作为银行工作人员，伙同被告人刘某违反国家规定发放贷款。被告人葛某、潘某某、刘某甲帮助刘某用POS机套取现金，致其违法发放贷款的犯罪行为得以完成，其行为均与刘某构成共同犯罪，应以违法发放贷款罪定罪处罚，同时构成非法经营罪，此时应按照从一重罪论处。

(二)共同犯罪与单位犯罪的界分

样本案例中涉及单位犯罪案件共计53件，其中认定为单位犯罪的2件，以被告人行为构成单位犯罪辩护的案件51件，具体包括：放款行为系接受单位领导指派的任务;贷款审批行为经过相关的权限人员或者贷款委员会审批;

在单位犯罪和自然人犯罪的界定上，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法 [2001] 8号)中明确以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。从刑事审判案例实证分析，单位意志决定、为单位谋取非法利益适用于多数的单位故意犯罪和经济犯罪、以单位名义实施是多数单位犯罪的行为表象，违法所得归单位是司法实践常见的事实。[40]不论是理论还是司法实践中对于认定单位犯罪应该综合各方面的因素，具体界定单位犯罪和自然人共同犯罪界线上主要考虑的因素：(1)行为人实施的犯罪是否以单位的名义实施的;(2)即使是单位决策行为，单位决策过程中得到的信息应该是全面的，是否决策存在着被隐瞒信息的情形，因为“贷审会根据调查报告作出是否发放贷款的决定，不负责审查调查报告内容的真实性”，[41]决策机构在信息不充分，被欺骗情形下做出的决策即使是具有单位的名义，仍属于个人共同犯罪;(3)违法发放贷款的获利归属，如果违法所得归单位所有的，可认定为单位犯罪，[42]在一些案件中“个人为了完成上级放贷任务，提高个人绩效工作而实施了放宽贷款政策，系为谋个人之利，并无为单位谋利的主观故意”，[43]因此应认定为个人犯罪。

五、向自己违法发放贷款行为的定性

随着经济犯罪中犯罪手段的多样性，传统的必要的共同犯罪类型出现了变异形态，例如在串通投标罪“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益”的行为类型中，实践中出现了一人挂靠多家企业围标的行为，属于一人犯罪，基于实质解释的立场将其认定为串通投标罪。在对向犯中，传统学说认为是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪。在违法发放贷款罪中贷款行为人和申请贷款的对向行为人也可能重合，形成自己申贷自己放贷，即金融机构中贷款的审批人或者工作者违规向自己发放贷款。这种情形下如何认定在实践中分歧较大。

在案例库中，通过“向自己发放贷款”、“贷款给自己使用” 为搜索内容共搜索到相关案件63件。对于行为人主观上不存在非法占有目的的情形，主要有以下几种处理意见：(1)认定构成违法发放贷款罪的5件，[44]因为金融机构工作人员具有特殊主体身份，违反法律、行政法规有关贷款发放条件、程序等规定，以虚构借款人身份或者借用他人身份的方式，虚构借款人财产状况和贷款用途的方式，贷出给自己使用，造成重大损失，其行为侵犯了国家对金融机构贷款活动的管理制度，故其行为符合违法发放贷款罪的构成要件。(2)认定为骗取贷款罪的 17件，借用他人门市，冒充业主接受贷款调查，以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为应当构成骗取贷款罪。[45](3)认为同时构成违法发放贷款罪和骗取贷款罪，应择一重罪按违法发放贷款罪对其定罪处罚。[46](4)挪用资金(公款)罪 20件，有的判决认为利用工作上的便利，挪用他人的户头贷款归自己使用，数额较大，且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。[47]很多案件中检察机关以挪用资金(公款)罪 起诉，但法院认为行为人虽然系金融机构工作人员，但并不具有主管、经手本单位资金的工作职权，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。[48]

对于行为人以非法占有的目的向自己违法发放贷款的，主要有两种观点分歧：(1)职务侵占罪 2件，例如张某甲利用其任山东省巨野县农村信用合作联社谢集信用社主任的职务便利，使用欧某甲提交给谢集信用社的个人资料，在欧某甲不知情的情况下，制作虚假贷款资料，冒用欧某甲的名义从谢集信用社贷款20万元，占为己有，法院认定为职务侵占罪。[49](2)贷款诈骗罪2件，被告人李福成明知其个人贷款、陈欠太多无法获取银行贷款，利用农户法律意识淡薄，采取帮助提供虚假土地承包合同，虚构土地承包面积、数量的方法通过银行审核，以农户名义骗取银行数额特别巨大贷款归自己使用的行为已构成贷款诈骗罪。[50]

对于申请贷款行为和放款行为均由同一行为人实施的情形，按照对向犯理论形式上既构成违法发放贷款罪，对向行为也可能构成骗取贷款罪、贷款诈骗罪等。

有贷款批准权又有资金主管、分管、经手职务便利的行为人，违法向冒名、顶名的本人发放贷款时，该发放贷款行为是为了谋取行为人本人的利益，应认定为挪用资金( 公款) 罪的挪用行为，其行为可能同时符合骗取贷款罪、违法发放贷款罪和挪用资金( 公款) 罪，从一重罪处罚。[51]

(2015)绥刑初字第23号。

[②](2015)红刑初字第217号。

[③]孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第361-362页。

[④]屈学武：《金融刑法学研究》,中国检察出版社2004年版,第283-284页。

[⑤]孙国祥:《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第194-195页。

[⑥]采客观处罚条件说的著作主要有：白洁：《刑法中的客观处罚研究》，群众出版社2017年版，第220页;陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开Ⅱ》，中国人民大学出版社2015年版，第299页(周光权执笔);汪红飞、徐政楠：《违法发放贷款罪的认定》，《河南科技大学学报 (社会科学版)》2016年第5期;黄艳玲 ：《客观处罚条件研究 ——以违法发放贷款罪为例 》，西南财经大学硕士学位论文2005年。

[⑦]赵秉志主编：《外国刑法原理(大陆法系)》，中国人民大学出版社2000年版，第173-182页。

[⑧]德国刑法中应受处罚性的客观条件，是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。[德]汉斯·海因里希、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社 2017年版，第747页。 客观处罚条件是犯罪的可罚性问题，而可罚性是指实施犯罪后应该受到处罚的状态或者说是联系犯罪及犯罪的法律后果的桥梁。[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第133页。

[⑨]张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

[⑩]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开Ⅱ》，中国人民大学出版社2015年版，第301页(周光权执笔)。

[11][日]西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社2017年版，第47页。

[12]周光权：《刑法总论(第二版)》，中国人民大学出版社2010年版，第441页。

[13][日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版2008年版，第358-360页。

[14]陈兴良：《教义刑法学》(第二版)，中国人民大学出版社2014年版，第699页。

[15]李永升：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2009年版，第350页。

[16]胡启忠：《修正金融刑法适用研究：立法、理论、实务》，法律出版社2013年版，第140页。

[17]陈伶俐、于同志：《金融犯罪前沿问题审判实务》，中国法制出版社2014年版，第78-79页。

[18]刑法第198条第4款的规定的内容是：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。第350条第2款规定：明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。363条第3款：为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

[19]李永升：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2009年版，第350页。

[20][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第333页。

[21]张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第350页。

[22]林文俊：《论片面对向犯的出路路径——以法益侵害为视角》，《政治与法律》2009年第12期。

[23]黄荣坚：《基础刑法学》(下)，中国人民大学出版社2009年版，第490页。

[24]赵宁：《罪状解释论》，上海人民出版社2014年版，第64-65页。

[25](2014)本刑二终字第00111号

[26](2015)温苍刑初字第1339号

[27](2016)皖0822刑初42号;2016)皖08刑终217号;(2015)沈中刑二终字第400号

(2015)浙杭刑终字第839号

[29]陈兴良：《罪名指南》(下)，中国人民大学出版社2010年版，第448页。

[30]王晓辉、袁昕炜：《违法放贷犯罪的司法适用模型》，《中国律师》2015年第9期。

[31]曹坚：《从犯问题研究以经济刑法为视角》，上海社会科学院出版社2009年版，第103-106页。

[32]刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第90页。

[33]胡洪春：《我国存贷款犯罪研究》，上海社会科学院出版社2013年版，第227页。

[34]孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。

[35]冯军：《刑法中的自我答责》，《法学研究》2006年第3期。

[36][德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第117页。

[37][德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学-从传统到现代》，江溯等译，北京大学出版社2015年版，第505页。

[38]钱叶六：《对向犯若干问题研究》，《法商研究》2011年第6期。

[39]陈志军：《共同犯罪的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2012年版，第95页。

[40]李翔：《单位犯罪司法实证研究》，上海人民出版社2016年版，第170-171页。

[41](2015)红刑初字第217号

[42] (2014)矿刑初字第103号

[43](2014)平刑初字第00143号。

[44] (2015)达中刑终字第165号;(2014)辽中刑初字第570号;(2015)沈中刑二终字第400号;(2012)丹刑二终字第00073号;(2013)平刑初字第00295号。

[45](2016)川1723刑初24号;(2015)灯刑初字第278号;(2015)淅刑初字第427号。

[46](2014)辽中刑初字第432号;(2014)辽中刑初字第519号。

[47](2015)商刑初字第81号。

[48](2014)辽中刑初字第519号。

[49](2016)晋1021刑初17号;(2013)芜中刑终字第00255号。

[50](2016)黑81刑终59号;(2013)沁刑初字第00007号。

[51]汪红飞、徐政楠：《违法发放贷款罪的认定》，《河南科技大学学报 (社会科学版)》2016年第5期。