【案例索引】

一审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2007）沙民一初字第4633号

二审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2008）乌中民一终字第686号

【案情】

原告（被上诉人）：祝婕。

被告（上诉人）：常守明。

乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院经审理查明：原告与被告2007年4月19日签订了一份离婚协议。协议第2条约定：双方婚后所有财产（包括婚后共同署名的房屋：红十月西二区7号楼1层IB商铺88．81m2；红十月西二区15号楼1单元102室72．19m2及时代便利超市，白汇商行经营收益及所有的债务）归被告所有，原告自愿放弃财产分割权利。第3条约定，被告须付原告80000元（注：由共同财产折算）。第4条约定，因被告由于某种理由不能完全一次性支付，由双方友好协商，原告同意被告在协议离婚时先支付人民币40000元整，余下40000元须于2007年10月1日之前一次性完全支付，逾期不能支付剩余款项，被告自愿用一处位于红十月小区内的目前共同拥有的房屋或商铺做赔偿。协议签订后，原告在婚姻登记部门登记离婚，被告给付了原告40000元款项，并在次日给原告出具了一份欠条。2007年9月30日，被告与自治区公证处的两名公证人员来到原告工作的乌鲁木齐市中医院人保科履行给付所余欠款40000元的约定义务，人保科副科长在打电话通知原告后，原告未到人保科，被告即留下一份通知原告15日内与其联系的告知书，请人保科转交。

原告祝婕诉称：我与被告常守明结婚后，被告时常殴打我。2007年4月19日，在被告再次殴打我之后，双方协议离婚。协议约定，被告给付我80000元，离婚时支付40000元，余款40000元须于2007年10月1日之前一次性支付，逾期不付，被告自愿用一处位于红十月小区内双方共有的房屋或商铺做赔偿。离婚后，被告拒不支付剩余款项，至今未付40000元。根据双方约定，逾期不付，被告要赔偿我共同财产中的住房或商铺一套。故现诉至法院，请求判令被告支付人民币40000元；给付乌鲁木齐市红十月西二区15号楼1单元102室72．19m2的房屋一套；承担本案诉讼费。

被告常守明辩称：原告诉讼理由不实，我按约定履行了协议内容，并未违约，故不同意原告的第二项及第三项诉讼请求，同意支付40000元。

【审判】

沙依巴克区人民法院经审理认为，原、被告签订的离婚协议是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律规定，合法有效，双方当事人应当在协议签订后严格履行各自的约定义务。但本案被告至原告起诉前仍未将给付40000元欠款的约定义务履行到位，因此，其应当承担继续履行及违约赔偿的民事责任，故原告的诉讼请求合理正当，本院予以支持。被告提交的公证书只能证明其在2007年9月30日通过原告单位的人保科去找原告履行给付40000元的义务，但不能证明其给付义务已履行完毕的事实；且被告作为协议约定中的履行义务方，不能单方以转交通知书的方式变更双方协议约定的义务承受内容，故对其辩称意见本院不予采纳。

沙依巴克区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：

一、被告给付原告人民币40000元；

二、被告给付原告位于红十月西二区15号楼1单元102室72．19m2的房屋一套。

常守明上诉称：我与祝婕在离婚协议中没有约定履行地点，祝婕离婚后一直未告知其具体住所，致使我无法履行给付义务。尽管如此，我还是于2007年9月17日、30日两次将40000元现金送往祝婕工作单位，其一直拒绝接收，所以我不存在违约，只应履行协议中的40000元给付义务，请求二审法院予以改判。

祝婕答辩称：常守明至今未给付协议中约定的40000元，已属违约，一审判决正确，请求维持。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：上诉人常守明与被上诉人祝婕签订的离婚协议合法有效，上诉人常守明在协议签订后至约定的还款时间2007年10月1日前已积极向被上诉人祝婕作出了还款行为，因被上诉人祝婕的个人原因，致使上诉人常守明履行不能，故造成双方协议至今没有履行完毕的原因不是上诉人常守明的违约行为，上诉人常守明提出其没有违约的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定上诉人常守明违约并将位于乌鲁木齐市红十月小区西区15-1-102室住房判给被上诉人祝捷有误，本院予以纠正。

乌鲁木齐市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院[2007]沙民一初字第4633号民事判决的第一项，即被告给付原告人民币40000元；

二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院[2007]沙民一初字第4633号民事判决的第二项，即被告给付原告位于红十月小区西二区15号楼1单元102室72．19m2房屋一套；

三、驳回被上诉人祝婕要求上诉人常守明给付位于红十月小区西二区15号楼1单元102室72．19m2房屋一套的诉讼请求。