上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案

本案关注点：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。

《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》的理解与参照
　　2012年9月18日，最高人民法院发布了指导性案例《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》（指导案例9号）。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况说明如下。
　　一、推选过程及其意义
　　上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案，由上海市第一中级人民法院作为备选指导性案例报送上海市高级人民法院，经上海市高级人民法院审判委员会讨论决定，将本案例向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论后将该案例送最高人民法院民二庭审查和征求意见。民二庭经审查认为，该案例适用法律正确，对审理同类案件有指导作用，同意作为指导性案例。2012年9月3日，最高人民法院审委会经讨论认为，该案例符合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条的有关规定，同意将该案例确定为指导性案例。9月18日，最高人民法院将该案例作为第三批指导性案例予以发布。
　　该案例旨在为如何认定公司的清算义务人提供指导，明确了有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。目前，大量存在公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害债权人利益并危害市场经济秩序。《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）第20条对股东滥用权利的责任作出了规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（简称《公司法司法解释（二）》）第18条，对股东怠于履行清算义务所导致的侵权民事责任作出了规定。审判实践中，有的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以不是实际控制人或者未参加实际经营管理为由进行抗辩，各地对此认识不一，处理也不尽一致。该案例统一了法律适用标准，对于构建合理有序的公司清算程序有良好的示范意义，且可以督促小股东在大股东不积极履行清算义务的情况下依法申请人民法院对公司进行清算，对于保护债权人利益，倡导诚实守信经营，形成良好的市场经济秩序，具有重要意义。
　　二、裁判要点的理解与说明
　　该指导性案例的裁判要点确认：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一说明如下。
　　（一）清算义务人与清算人的区别
　　清算义务人，是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。<zhu href="#1">1
　　清算义务人与清算人的区别主要有以下五个方面：一是主体范围不同。在我国，清算义务人主要包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，范围较窄。清算人分为法定清算人、议定清算人和指定清算人三种。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组的，由人民法院指定有关人员组成。显然清算人可以由董事、股东或其他有关人员组成，范围较广。二是所负义务内容不同。清算义务人的义务是负责启动清算程序、组织清算和产生清算人。而清算人的义务是执行公司具体清算事务。三是所负义务的性质不同。清算义务人的义务是法定的，不能任意解除。清算人的义务是约定或指定的，是基于公司或法院等的委任或指派产生的，因公司或者法院的解任或清算人的辞任而解除义务。四是不履行义务承担责任的原因不同。清算义务人怠于履行义务时对公司债务承担的赔偿责任源于其法定的义务，清算人不履行清算义务给公司或者债权人造成损失时承担的赔偿责任源于其与公司之间的委任关系。五是法律资格不同。清算人对内处理、了结公司业务，对外代表公司，具有诉讼主体地位。而清算义务人则没有这样的法律资格。
　　清算义务人和清算人的联系主要体现在人员交叉方面。清算义务人有时和清算人存在交叉，如作为清算义务人的公司董事有时可能是清算人。
　　（二）有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东是法定的清算义务人
　　根据我国《公司法》第 184 条的规定，公司因《公司法》第 181 条第（1）项、第（2）项、第（4）项、第（5）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起 15日内成立清算组，开始清算。但是对于由谁来具体组织成立清算组并没有明确，也就是说对清算义务人没有明确。《公司法》第 184 条接下来的规定，仅明确了清算组的组成人员和逾期不成立清算组时债权人可以申请人民法院强制清算。即有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定有人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
　　分析《公司法》第 184 条第一句话，其主谓宾是：公司应当成立清算组，开始清算。这里并没有明确规定具体义务的承担者。由于组织清算是公司的法定义务，在实践中该义务由谁承担产生了争议，如果笼统的认为公司的股东、董事、监事、经理、高级管理人员等都有组织清算组进行清算的义务，显然过于宽泛。目前，实践中又大量存在公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害债权人利益并危害市场经济秩序。为此，《合同法司法解释（二）》根据公司法的立法精神并结合审判实践经验，在该解释第18条中将有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东明确为公司的法定清算义务人。下面分别予以说明。
　　关于有限责任公司的股东。对于有限责任公司而言，通常情况下股东人数较少，且人合性较强，结合《公司法》第184条“有限责任公司的清算组由股东组成”的规定，将有限责任公司全体股东界定为公司解散后的清算义务人，由其组织清算组进行清算具有合理性和可操作性，实践和理论上也没有什么争议。
　　关于股份有限公司的董事。对于股份有限公司而言，尤其是公众性的上市公司，由于一般股东人数众多，且流动性较大，要求全部股东作为清算义务人承担公司解散后的组织清算义务，既不现实，也不公平。特别是股份有限公司众多的小股东，他们往往不能参与公司经营管理，谈不上侵害债权人的利益问题，甚至他们自身也常常受到大股东的侵害，因此，让小股东承担清算义务也有失公允。在域外立法上，多以董事会作为清算义务人。如《俄罗斯民法典》第61条、《德国民法典》第48条、《日本民法典》第74条，均规定由董事会成员作为公司解散后的清算义务人。结合《公司法》第184条“股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定有人员组成”的规定，《公司法司法解释（二）》第18条将股份有限公司的董事界定为公司解散后的清算义务人，既符合股份有限公司经营管理的实际状况，又与国际通行作法相一致。
　　关于股份有限公司的控股股东。根据《公司法》第184条“股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定有人员组成”的规定，股份有限公司的股东大会负有在公司解散后及时确定有关人员组成清算组对公司进行清算的义务。从股份有限公司股东持股目的来看，控制权是各股东追求的目标，大股东更是想控制公司的经营决策权。控股股东，无论是绝对控股，还是相对控股，在股东大会上其对公司重大决策及董事选举实质上都拥有控制权。虽然股份有限公司的股东大会由公司全体股东组成，便实际上只有控股股东才能参与公司管理或者对公司发生支配性影响。<zhu href="#3">3
　　综上，我国目前法定的清算义务人包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。本案例中的被告蒋志东、王卫明等是常州拓恒机械设备有限公司的股东，而该公司是有限责任公司，故蒋志东、王卫明是法定的清算义务人。但是对于“实际控制人”是否是法定的清算义务人，实践和学界都有不同观点，这一问题关系到对《合同法司法解释（二）》第18条和本裁判要点的理解，作者将在下文中予以论述。
　　（三）实际控制人是不是法定清算义务人之辩
　　1.对《公司法司法解释（二）》第18条第3款理解上的分歧
　　公司法解释（二）第18条依据《公司法》对清算义务人怠于履行义务所导致的侵权民事责任作出了具体规定。该条第1款是清算赔偿责任的规定，指有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可以要求其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。第2款是连带清偿责任的规定。即有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可以要求其对公司债务承担连带清偿责任。对以上两款的理解没有争议。但对该条第3款的理解上产生了分歧。该条第3款规定：“上述情形系实际控制人原因造成的，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应的民事责任的，人民法院依法应予以支持”。在实践中适用该款出现的分歧有：第一、这是否意味着实际控制人也是法定意义上的清算义务人，是否也应在法定期限内成立清算组开始清算，否则应承担相应的责任。第二，该条第一、二款规定的情况如果是实际控制人的原因造成的，此时有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东是否可以减轻或免除责任。
　　2.实际控制人不是法定的清算义务人
　　理论上公司控制权应该掌握在董事会和控股股东手里，但是在现代商业环境下，非股东以及董事在幕后对公司加以控制的情形屡见不鲜。为了回应现实，各国都对公司实际控制人做出了界定。根据我国《公司法》第217条第3项的规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
　　公司实际控制人虽然不是公司的股东，不能直接参与公司的经营管理决策，但是通过投资关系、协议以及其他关联关系，能够影响甚至决定公司的经营管理。根据《公司法》第21条的规定，公司实际控制人利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。据此，公司解散后，如果实际控制人利用其控制地位，导致公司不能在法定期间内组成清算组依法对公司进行清算，造成公司财产损失或者无法清算的，根据《公司法》的规定和侵权责任一般原理，应当承担相应的民事责任。但是应当明确的是实际控制人不是法定清算义务人，因为公司实际控制人在公司解散后没有对公司组织清算的直接法定义务。虽然实际控制人能够通过关联关系等方式控制公司的经营和管理，但公司解散后，如果实际控制人没有利用其对公司的控制力或者影响造成公司未依法进行清算的后果，则不应承担民事责任。从另一个角度来说，实际控制人一般需经司法或行政认定才能被确定，也就是说实际控制人是被司法机关或相关行政部门认定的结果，与有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的确定性和容易直接认定不同。可以说，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东在公司解散后承担的是积极作为的清算义务，而实际控制人在公司解散后承担则是消极的不作为义务，只要其不作出阻止公司进行清算的行为，或者其行为并未造成公司未依法组织清算或无法清算的后果，其就不承担民事责任。目前有观点将实际控制也归入法定清算义务人一类，理解上有所偏颇，本案的裁判要点实际上也是对这一问题的进一步澄清。
　　3. 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算义务不因实际控制人的原因而免除
　　有观点提出，如果因为实际控制人的原因导致公司未及时清算或无法清算时，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东可以免除清算义务，不承担民事责任。这种认识实际上是不正确的，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东是法定的清算义务人，不管是否有实际控制人的存在或因实际控制人的原因，其依法及时组织清算的义务都不能免除。即使实际控制人有阻止公司清算的行为，其也应依法定程序组织清算，直至根据《公司法司法解释（二）》第7条第3款的规定向人民法院申请对公司进行清算。在有实际控制人存在的情况下，《公司法司法解释（二）》第18条第1款、第2款应分别如下适用：对于第一款，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，又有实际控制人的原因致使公司未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可以要求有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、实际控制人在其各自造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。也就是说，对于第一款的适用，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、实际控制人给公司造成多大损失则承担相应的赔偿责任，各自责任的承担是独立的，不存在因其他人的原因而免除另一方责任的可能性。对于第二款，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，或者因公司实际控制人的原因，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人可以要求其对公司债务承担连带清偿责任。此种情形下，以公司无法进行清算为连带责任承担的前提，如果既有有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务的原因，又有公司实际控制人的原因，导致公司无法进行清算，其当然应承担连带责任。不存在有“公司实际控制人原因”时，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东可以怠于履行义务且免除连带责任的情形。还回到上文所强调的内容，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算义务是法定的，不因其不是实际控制人而免除。这也正是本案裁判要点之关键所在，可以说，它进一步澄清了对《公司法司法解释（二）》第18条第3款的模糊认识。因此，对于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，只要有公司解散的事由出现，其必须在法定的期限内成立清算组开始清算，即使有其他股东或实际控制人阻碍或不予配合，作为清算义务人不管所占股份的多少，不管是否能实际控制公司，也应采取进一步的手段要求其他清算义务人或实际控制人组织清算，直至依法向法院申请进行强制清算，否则，其即违反了法定的清算义务，应承担相应的责任。这样才可以督促作为清算义务人的小股东在大股东不积极履行清算义务的情况下依法申请人民法院对公司进行清算，以有利于保护债权人利益，倡导诚实守信经营原则，形成良好的市场经济秩序。
　　（四）关于对“未实际参加公司经营管理”的理解
　　实践中，有些有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以其未实际参加公司经营管理为由，要求免除其清算义务，不承担怠于清算的赔偿责任。上文关于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算义务人地位中已有论述，之所以确定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为法定的清算义务人，已经充分考虑了三者对公司经营管理决策的支配地位。目前，由于职业经理人的发达，越来越多的有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东已经不参与实际的经营管理，实际的经营管理大多由公司的高级管理人员完成，其仅在公司重大决策、选举董事等方面拥有控制权，也就是说更多的是控制公司而不是管理公司。正是其这种控制公司的权利，才使其可以怠于履行清算义务，因此，对于法定清算义务人来说，其清算义务的承担不以其是否实际参加公司经营管理为必要条件。这也是本案例裁判要点强调的另一个重点所在。本案例中，即使蒋志东和王卫明从未参与过公司经营管理，因其是该有限责任公司的股东，负有在公司被依法吊销营业执照之日起15日内组织清算的法定义务，其并未履行该义务，在有实际控制人原因不能清算的情况下，也未及时向人民法院申请对公司进行清算，其当然应当承担相应的民事责任。
　　三、其他需要说明的问题
　　本案裁判要点仅明确了公司被吊销营业执照后，清算义务人应承担清算义务，不因其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理而免除。但对于清算义务人未履行清算义务的责任承担未进一步明确，主要是考虑到《公司法》及《公司法司法解释（二）》已经有了明确规定，故未在裁判要点中作进一步明示。下面就清算义务人未履行清算义务的后果加以说明。
　　（一）未履行清算义务后果之一——清算赔偿责任
　　《公司法司法解释（二）》第 18 条第1款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内组成清算组开始清算，应对债权人主张的在造成公司财产减少的范围内对公司债务承担赔偿责任，该责任为补充性赔偿责任。该款的法律依据是《公司法》第20条第2款，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。显然作为股东的清算义务人未依法及时组织清算造成公司财产损失时，应当依法向其他股东承担赔偿责任，由于该损失也意味着债权人的损失，因此，在债权人申请人民法院强制清算过程中，应赋与债权人直接要求清算义务人赔偿的权利。在具体适用过程中，该赔偿责任从行为方式上比较好认定，即只要清算义务人在规定期限内未成立清算组组织进行清算即可。重点在于公司财产减少的范围如何确定，而财产减少范围的确定首先是举证责任的承担问题，如果按照传统的“谁主张，谁举证”的原则，将举证责任分配给债权人，可能显失公平，也不客观不现实。因为，相对公司清算义务人而言，公司债权人系“局外人”，其不掌握清算义务人公司的主要财产，更不掌握其账册、重要文件，离这些证据的距离远，举证能力弱。而且清算义务人已经违反了法定的清算义务，既然清算义务人已经违反了该义务，如果其主张免责，其就要承担举证责任。这样也更符合公平、诚实信用原则和当事人的实际举证能力。因此，应当将举证责任分配给清算义务人。但有一点要注意，该损失如果是由于实际控制人原因造成的，此时举证责任应当仍由债权人承担，而不应由实际控制人承担，因为实际控制人不是法定的清算义务人，组织清算不是其法定义务，其仅负有不得阻碍清算或者不因其的原因导致未及时清算的义务。这一点上与清算义务人的举证责任分配不同。
　　（二）未履行清算义务后果之二——连带清偿责任
　　《公司法司法解释（二）》第 18 条第 2 款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，上述清算义务人要对公司的债务承担连带清偿责任。该款的法律依据是《公司法》第20条第3款的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。审判实务中，对该款的把握重点在于“无法进行清算”的认定上，此处“无法进行清算”是指由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法按照法律规定的程序对公司的债权债务进行正常的清理，造成公司的财产和负债范围无法确定，债权人的债权无法得以清偿。<zhu href="#4">4
　　（三）未履行清算义务后果之三———对其他股东的损害赔偿责任
　　根据本案例裁判要点及公司法司法解释（二）第18条，对清算义务人未尽清算义务应当对公司债务承担相应民事责任的规定，已足以保护公司债权人的利益。然而，当清算义务人不履行或者怠于履行清算义务，造成公司财产损失，没有损害债权人利益（如公司对外没有负债）或者债权人没有提起损害赔偿诉讼时，清算义务人以外的公司其他股东权益如何保护，也是实践中需要解决的问题。公司股东是公司的投资者或开办者，对公司解散后的剩余财产享有分配权，这是其固有权利。公司股东人数众多，持有股份份额不同，不可能全部参与公司的经营管理，特别是人数众多的中小股东，由于不能参与公司经营管理和重大决策，利益往往受到公司董事和控股股东的侵害。在公司解散后也是如此，由于清算义务人未尽清算义务，造成公司财产损失的，会直接侵害到其他股东包括中小股东的利益，此时，清算义务人以外的其他股东，当然可以依据《公司法》第20条第2款的规定要求清算义务人对公司财产损失进行赔偿。
　　（执笔人：最高人民法院案例指导工作办公室　姚宝华）

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